"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

суррогаты. Ведь ст. 86 УПК так и названа "Собирание доказательств", а в ее структуре и содержании выделены различные субъекты, обладающие данным полномочием, в том числе и защитник.
Тем не менее некоторые авторы вопреки регламентациям закона по-старинке считают, что, с одной стороны, для субъектов стороны защиты основной формой участия в доказывании является заявление ходатайств <1>, а с другой - признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, включить в систему доказательств - это исключительно прерогатива субъекта доказывания, ведущего процесс, то есть органа расследования, прокурора и суда <2>. Это устаревшие суждения, истоки которых находятся в советском несостязательном уголовном процессе, в нормах УПК РСФСР 1960 г., но никак не в УПК Российской Федерации 2001 года.
--------------------------------
<1> Громов Н.А., Ивенский А.И., Тихонов А.К. Участие сторон в собирании доказательств // Следователь. 2003. N 8. С. 17 - 18.
<2> Там же. С. 19.
Приведенные путанные и неверные суждения противоречат ст. ст. 46, 47, 53 УПК, которые среди множества процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, защитника называют и такие, как право представлять доказательства; давать показания; знакомиться с протоколами следственных действий, подавать на них замечания; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в производимых ими следственных действиях; обжаловать действия, бездействие и решения дознавателя, следователя, прокурора. А некоторые предают забвению эти регламентации, выдают желаемое за действительное и признают основной формой деятельности стороны защиты такой анахронизм, как заявление ходатайств.
Нельзя забывать и того важного обстоятельства, что отечественное уголовно-процессуальное законодательство 1960 и 2001 гг. не наделяло и не наделяет дознавателя, следователя, прокурора и суд правом признавать объект доказательством. Этот вопрос регламентирует только УПК, содержащий понятие доказательства и источников его получения. Суд и прокурор, следователь и дознаватель наделены всего лишь правом оперировать в своей деятельности доказательствами и источниками доказательств, собирать и исследовать их, решать вопросы относимости и допустимости доказательств по конкретному уголовному делу, находящемуся у них в производстве.
Следовательно, от авторов, отрицающих право защитника собирать доказательства, требующих незамедлительного изменения данного предписания ч. 3 ст. 86 УПК, было бы наивно ожидать каких-либо суждений о роли и месте адвокатского расследования в механизме доказывания на досудебном производстве по уголовным делам, хотя в действительности такого рода исследования важны для теории и адвокатской практики. Вот почему на них следует остановиться и в плане имеющихся особенностей, и в плане перспектив их развития.
В связи с этим следует подчеркнуть, что некоторые процессуалисты, стоящие у истоков первой концепции об участии защитника в уголовно-процессуальном доказывании, давно обосновали необходимость предоставить адвокатам не только возможность представлять доказательства, но и в определенных случаях собирать их, в том числе путем производства частных следственных действий <1>.
--------------------------------
<1> Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1995. С. 235.
В новом УПК данная идея в определенной мере материализована, хотя и не до конца последовательно, ибо, включив в понятие "процессуальное действие" следственное, судебное и иное предусмотренное законом действие (п. 32 ст. 5 УПК), закон все-таки ограничился указанием на то, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Здесь уже нет "иных действий", предусмотренных УПК, посредством которых закон разрешает защитнику собирать доказательства.
Для устранения существующей неполноты регламентаций всех составных понятия "процессуальное действие" в УПК целесообразно, с одной стороны, указать, какие действия являются таковыми, а с другой - показать, кто, когда, какие и при каких условиях вправе производить действия по уголовному делу. В первую очередь предлагаемое дополнение должно относиться к таким субъектам стороны защиты, как подозреваемый, обвиняемый, их защитники, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, наделенные полномочием собирать доказательства (ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК).
Естественно, речь идет об особенностях их деятельности по собиранию доказательств, и прежде всего о роли и месте в этом сложном, многогранном и продолжительном процессе защитника-адвоката, который непременно будет наделен комплексом прав на производство адвокатского расследования на досудебном производстве. Этой содержательной адвокатской уголовно-процессуальной деятельности присущи соответствующие особенности. Остановлюсь только на наиболее существенных и значимых из них, касающихся роли и места адвокатского расследования в доказывании.
Первоначально следует обратить внимание на то, что адвокатское расследование - это вспомогательный, дополнительный вид уголовно-процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию. Ввиду этого оно не обязательно производится по всем уголовным делам, по которым участвует адвокат, а лишь тогда, когда производство его признают необходимым подозреваемый, потерпевший, их законные представители, частный обвинитель либо защитник-адвокат или представитель-адвокат в целях выявления и установления обстоятельств или собирания доказательств, имеющих значение для защиты подзащитного либо представительства интересов доверителя. Поэтому адвокатское расследование и осуществляемое в ходе его доказывание представляют собой еще и факультативный вид уголовно-процессуальной деятельности по некоторым уголовным делам.
По объему выясняемых обстоятельств, собираемой доказательственной информации и целеполаганию адвокатское расследование является сугубо односторонней деятельностью. В процессе его производства односторонне выясняется набор обстоятельств, доказательств, иной информации, которые составляют предмет доказывания по уголовному делу, но выясненные с явно недостаточной полнотой, препятствующей адвокату профессионально, квалифицированно, со знанием дела осуществлять защиту или представительство в уголовном процессе.
В силу этого и приходится производить адвокатское расследование, призванное устранить существенные пробелы в доказательственной информации, допущенные прокурором, следователем или дознавателем. Тем самым адвокатское расследование исправляет ошибки предварительного расследования, противостоит обвинительному уклону на досудебном производстве по уголовным делам, то есть играет роль гаранта прав и законных интересов личности.
Материалы и предметы, выявленные и собранные в ходе адвокатского расследования, становятся составной частью всего массива доказательственной информации в результате включения их в систему доказательств по уголовному делу. Собранные и представленные адвокатом доказательства составляют основания для выдвижения и проверки имеющихся и новых версий по делу, производства различных процессуальных действий (например, осмотра, обыска, выемки, очной ставки, следственного эксперимента). В таких случаях в механизме доказывания материалы адвокатского расследования выполняют уравновешивающую роль по отношению к доказательствам, собранным следователем или дознавателем, дополняя их информацией, имеющей существенное значение для защиты подозреваемого и обвиняемого, а также для представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или частного обвинителя.
Все изложенное позволяет прийти к следующим выводам. В первую очередь о том, что в процессе доказывания на досудебном производстве по уголовным делам адвокатское расследование становится важным видом уголовно-процессуальной деятельности по собиранию доказательств. Данная деятельность по своему значению является вспомогательной, но весьма существенной с точки зрения защиты прав и интересов субъектов стороны защиты, а также представительства интересов некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя). И особенно тогда, когда по уголовному делу требуется выявить и собрать дополнительную или новую информацию в целях эффективного осуществления адвокатом его профессиональных публично-правовых ролей на досудебной фазе уголовного судопроизводства.
3.8. Свобода оценки доказательств в уголовном процессе
и использование ее возможностей при производстве
адвокатского расследования
Ранее был рассмотрен принцип свободной оценки доказательств как основополагающее начало адвокатского расследования. В настоящем же разделе монографии предстоит раскрыть отдельные аспекты и особенности оценки доказательств адвокатом на досудебном производстве по уголовным делам.
В связи с этим следует подчеркнуть, что оценку доказательств адвокат осуществляет на основе объективных и субъективных факторов. Объективными факторами являются установленные обстоятельства уголовного дела и собранные по нему доказательства, в том числе при производстве адвокатского расследования, а также предписания материального и процессуального права.
Фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие установлению, и используемые для этого доказательства установлены законом (ст. ст. 73, 74 УПК). Оценивая их, адвокат определяет значение каждого из установленных обстоятельств для опровержения обвинения в целом, в определенной части либо для смягчения ответственности подзащитного или для охраны прав и интересов доверителя.
Относительно же оценки доказательств, опровергающих причастность подозреваемого к совершенному преступлению или свидетельствующих о невиновности обвиняемого, подсудимого, адвокат исходит из того, что они соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК), а все собранные защитником доказательства достаточны для того, чтобы требовать прекращения уголовного преследования по установленным законом основаниям (п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 24, п. п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 27 УПК).
Для адвоката особое значение имеют установленные законом критерии недопустимости доказательств, которые он призван оценивать и с данной позиции. Тем более что к недопустимым доказательствам закон относит сначала: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника (включая случаи отказа от защитника) и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (такой процессуальной фигуры, как подозреваемый, в суде быть не может, ибо еще на дознании или предварительном следствии его привлекают в качестве обвиняемого или он перестает быть подозреваемым. - Е.М.); 2) показания потерпевшего, основанные на догадке, предположении, слухе (п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК).
Однако закон предусмотрел примерный перечень оснований для признания доказательств недопустимыми, ибо согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК таковыми они могут быть признаны и тогда, когда иные доказательства получены с нарушением норм права. О недопустимости доказательств может встать вопрос в связи с получением их посредством физического, психологического, нравственного давления и пыток.
К сожалению, подобные методы "выбивания" доказательств на практике еще встречаются. Информацию об этом приходится собирать и представлять адвокатам с тем, чтобы полученные таким путем доказательства были признаны недопустимыми. Правда, только судом, поскольку прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК). Данная норма адвоката не называет, а в ч. 4 ст. 88 УПК сказано, что суд по ходатайству сторон вправе признать доказательства недопустимыми. В отношении адвоката приведенная регламентация несправедлива, поскольку лишает его права еще на досудебном производстве ходатайствовать о признании недопустимыми доказательств, полученных с нарушением УПК. В связи с этим следует дополнить ч. 3 ст. 88 УПК, включив в число названных в ней участников судопроизводства также и адвоката.
Следует обратить внимание на то, что во всех случаях признания доказательств недопустимыми, учитывая положения ст. 75 УПК, адвокат оценивает их с позиции закона в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевшего, то есть лиц, интересы которых он защищает или представляет по уголовному делу.
Данное обстоятельство налагает свой отпечаток на оценку доказательств и относится к числу субъективных факторов в механизме определения весомости и значимости доказательственной информации. Однако совокупность такого рода факторов значительно шире, если обратиться к ст. 17 УПК, которая в механизм свободной оценки доказательств включает также и внутреннее убеждение, совесть. Кроме того, к ним следует отнести индивидуальное правосознание, личностную правовую культуру, добропорядочность, приверженность идеалам справедливости.
Следовательно, субъективные факторы в оценке доказательств адвокатом по своей сути являются мировоззренческими, и это их качество играет очень важную роль, ибо ориентирует на использование в механизме оценки доказательственной информации ценностей высокого порядка. Однако это не тождественно обременению свободной оценки доказательств заранее установленными политизированными и идеологизированными партийными догмами.
Противовес формально-догматической оценке доказательств видится в следующем положении закона: никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК). Он призван не допускать также и увлечения субъективистскими факторами в процессе оценки доказательств, которые не должны превалировать над объективными основами этого сложного и многогранного процесса познания реальной действительности.
Важно, что очерченные ранее подходы относятся и к адвокату, оценивающему доказательства в целом по уголовному делу и собранные в ходе адвокатского расследования в частности. Данная рекомендация приобретает особое значение в связи с тем, что адвокат наделен полномочием собирать доказательства, и этой уголовно-процессуальной деятельности непременно сопутствует такой элемент доказывания, как оценка доказательств. При этом собирание доказательств и оценка их - это неразрывно связанные и взаимообусловленные стороны единого процесса познания объективной реальности по конкретному уголовному делу.
Такими же важными и незаменимыми звеньями названного процесса являются правовые основы оценки доказательств адвокатом на протяжении всего уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что правовые основы свободной оценки доказательств по уголовным делам едины для всех субъектов,