"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

следователь, но и суд. В условиях утверждения принципа состязательности и положений нового УПК РФ о том, что доказательства представляются сторонами, этот факт тем не менее отрицать нельзя. И дело здесь не только в предписаниях ст. 86 УПК РФ, которая прямо устанавливает, что суд собирает доказательства, или ст. 240 УПК РФ, согласно которой исследование доказательств посредством судебных действий производит суд. Дело даже не в том, что именно на суд закон возлагает обязанность производить с участием сторон осмотр, следственный эксперимент, предъявление для опознания и освидетельствование (ст. 287 - 290 УПК РФ). Дело прежде всего в том, что результаты этой познавательной деятельности - сведения о существенных обстоятельствах, полученные в большинстве случаев из тех же источников, из которых их получал следователь, - фиксируются в протоколе судебного заседания, после чего они становятся доказательствами. Сказанное означает, что и суд, и следователь формируют доказательства, на основе которых должен быть разрешен правовой спор. В процессе доказывания, протекающем в суде, как бы соединяются, интегрируются доказательства, собранные следователем и исследованные судом при активном участии сторон.
Это, как представляется, главный элемент, определяющий соотношение предварительного и судебного следствия. Если же из доказывания исключить познавательную деятельность следователя и свести доказывание к представлению суду доказательств сторонами, становится неясным, почему предмет и пределы судебного разбирательства фактически закладываются на предварительном следствии.
Глава 8. РОЛЬ ЗАЩИТЫ В ФОРМИРОВАНИИ
ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЙ БАЗЫ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
1. В отечественной теории доказательств издавна сложился постулат, согласно которому на досудебном этапе производства по уголовному делу доказательственную базу, т.е. основу для разрешения дела, формируют путем собирания доказательств управомоченные государственные органы: дознаватель, следователь, а такие участники, как подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший, лишь участвуют в той или иной форме в этой деятельности. Еще Устав уголовного судопроизводства 1864 г. обязывал судебного следователя "принимать своевременные меры для собирания доказательств и в особенности не допускать никакого промедления в обнаружении и сохранении таких следов и признаков преступления, которые могут изгладиться" (ст. 266). Но и полиция до прибытия судебного следователя могла производить не терпящие отлагательства следственные действия - осмотр, освидетельствование, обыск, выемку. Не был отрешен от доказывания и потерпевший. Он имел право выставлять своих свидетелей, присутствовать при всех следственных действиях и представлять доказательства в подкрепление своего иска (ст. 304 УУС). Устав, однако, не наделил потерпевшего возможностью активно действовать в целях собирания доказательств, а об участии в доказывании обвиняемого не упоминал вообще.
Первые советские УПК, сохранив положения УУС об обязанности следователя выяснять все существенные обстоятельства дела и производить в этих целях все следственные действия по собиранию доказательств (ст. 111, 162, 175, 189, 190 УПК РСФСР 1923 г.), также ограничивали роль потерпевшего и обвиняемого в доказывании, сведя ее к праву заявлять ходатайства о собирании доказательств, которые следователь был обязан удовлетворить, если "обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела" (ст. 112 УПК РСФСР).
Принятый 27 октября 1960 г. УПК РСФСР посвятил собиранию доказательств отдельную статью (ст. 70). В ней получили закрепление положения, аналогичные вышеупомянутым. Устанавливалось, что доказательства путем проведения следственных и иных процессуальных действий собирают только органы государства, т.е. дознаватель, следователь, прокурор и суд, подозреваемый же, обвиняемый, защитник, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, а также любые граждане и организации могут лишь представлять доказательства управомоченным государственным органам. Право неофициальных участников представлять доказательства было закреплено в УПК РСФСР как один из элементов их правового статуса (ст. 46, 51 - 55). Никаких упоминаний о том, что эти лица вправе самостоятельно собирать доказательства либо участвовать по своей инициативе в следственных действиях, закон не содержал.
2. В новом УПК РФ вопрос о субъектах собирания доказательств решен существенно иначе. Неизмененным остался постулат: "Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий..." (ч. 1 ст. 86). Но в то же время правом собирать и представлять письменные документы и предметы (но не доказательства) для приобщения их к уголовному делу наделены подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86). Заметим, что процессуальная форма осуществления этими лицами познавательной деятельности в законе не определена. Особо следует отметить, что право собирать доказательства не включено в процессуальный статус этих лиц (ч. 2 ст. 42, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ), который в познавательном аспекте исчерпывается лишь правом представлять доказательства и участвовать по их ходатайствам в проведении следственных действий. И только в норме, определяющей процессуальный статус гражданского ответчика, сказано, что он вправе "собирать и представлять доказательства" (п. 7 ч. 2 ст. 54 УПК РФ), что, по-видимому, объясняется невнимательностью законодателя, как бы наделившего гражданского ответчика большим объемом прав в доказательственном процессе, нежели других его участников, для чего, очевидно, нет разумных оснований.
Но системный анализ всех этих законоположений, а также текста ч. 2 ст. 86 УПК РФ, которая представляет этим участникам право собирать письменные документы и предметы, позволяет заключить, что законодатель имеет в виду получение этими участниками доказательственных материалов за пределами правового регулирования, т.е. в процессе их повседневной деятельности (например, получение ими каких-либо документов от государственных или общественных органов, случайное обнаружение следов преступления, отыскание у себя документов, которые могут иметь значение для дела и т.п.). И только представление этих материалов управомоченному государственному органу выступает как процессуальный акт, юридический факт, порождающий соответствующие правоотношения и обязывающий управомоченный орган рассмотреть ходатайство о приобщении этих материалов к делу и удовлетворить его либо отказать в удовлетворении.
3. Иначе регламентирована доказательственная деятельность защитника. Процессуальный статус защитника включает его право собирать и представлять доказательства (закрепленное в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), а ч. 3 ст. 86 УПК РФ, конкретизируя это правомочие, устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрошенные документы или их копии. Статья 53 УПК РФ в п. 3 ч. 1, добавляет к этому право защитника привлекать специалиста. В то же время Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" управомочивает адвокатов "собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации" (п. 3 ст. 6). Заметим, что в последнем нормативном акте речь идет опять-таки о предметах и документах, а не о доказательствах.
В этих законоположениях получила отражение идея существенного расширения прав стороны защиты в доказывании, без чего невозможна реальная состязательность процесса. Следует признать, что неравноправие сторон обвинения и защиты делает противоборство сторон эфемерным, декларированным, но не реальным.
Новые законоположения, как и следовало ожидать, вызвали острый интерес исследователей и стремление уяснить их подлинный смысл. Однако разброс мнений оказался весьма широким. По вопросу о том, собирает защитник доказательства так же, как это делает следователь, или как-то иначе и можно ли считать доказательством то, что получает защитник, реализуя свои полномочия, высказаны диаметрально противоположные суждения.
4. Ряд авторов полагает, что формула "защитник собирает доказательства" означает, что определенные ч. 3 ст. 86 УПК РФ познавательные действия защитника следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты - как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим иногда предлагается лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.д. И действительно, если согласно закону защитник вправе собирать доказательства, по простейшей логике следует, что продукт этой деятельности есть доказательства и, следовательно, они должны приобщаться к делу именно в этом качестве.
Другие же, наоборот, акцентируют внимание на том, что защитник, не имея властных полномочий, которыми располагает следователь, может лишь представить ему полученные доказательственные материалы (справки, характеристики, фотоснимки, записи бесед, мнения специалистов и т.п.) с ходатайством о приобщении их к делу или о допросе нужных лиц. Поэтому термин "собирание доказательств" к этим действиям не подходит, представленные же сведения еще не являются доказательствами <1>. В соответствии с такой позицией правомочия защитника усматривают в представлении полученных им в непроцессуальном порядке доказательственных материалов управомоченным органам государства <2>, что свойственно доказательственной деятельности потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и других участников, которым закон, как отмечалось, право собирать доказательства не представил.
--------------------------------
<1> Говоря о приемах получения доказательств, обозначенных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, И.Л. Петрухин правильно отмечает: "Все эти действия производятся за пределами процессуальной формы, установленной для собирания доказательств, без проведения процессуальных действий, поэтому собранные защитником данные не вполне корректно называть доказательствами. Они станут таковыми после приобщения к делу дознавателем, следователем или судом" (Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч. I. С. 114). А.В. Победкин полагает, что термин "собирание доказательств" в применении к защитнику "носит, похоже, исключительно психологический характер, компенсируя провал идеи "параллельного расследования" (Победкин А.В. Субъекты собирания доказательств по УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции... С. 93). Говоря о праве защитника собирать доказательства, И.Б. Михайловская также полагает, что содержательное раскрытие этого права свидетельствует о его декларативном характере (см.: Михайловская И.Б. Правило "благоприятствования" защите и его влияние на процесс доказывания // Государство и право. 2007. N 9. С. 41).
<2> См., например: Михайловская И.Б. Процесс доказывания и его элементы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд. / Под ред. И.Л. Петрухина. С. 215, 216. П.А. Лупинская в связи с этим отмечает: "Сопоставляя права защитника по собиранию доказательств с понятием "доказательства", данным в ст. 74 УПК РФ, следует сделать вывод о том, что документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечают такому обязательному свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме" (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 254).
Проблема эта представляется достаточно сложной, и в первую очередь вследствие нечеткости и противоречивости вышеназванных нормативных предписаний. В результате этого каждая из приведенных и взаимоисключающих точек зрения имеет право на существование, но верной в рамках действующей структуры уголовного процесса может быть лишь одна из них.
5. Представляется, что разрешение проблемы возможно на основе анализа познавательной сущности и процессуальной формы той деятельности, итогом которой является появление доказательств, т.е. первоначального этапа доказывания - собирания доказательств, на которое якобы управомочен защитник.
Выше (гл. 1 монографии) было показано, что собирание доказательств есть не что иное, как их формирование, придание доказательственной информации надлежащей процессуальной формы, сопровождаемое ее преобразованием.
С учетом этого положения выясним, в какой мере соответствует ему деятельность защитника, связанная с получением доказательств.
В первую очередь уточним, какие виды доказательств из числа предусмотренных законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ) могут быть получены защитником посредством тех действий, на которые он управомочен в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Проводя опрос граждан с их согласия, защитник, несомненно, может получить информацию, имеющую отношение к делу. Он волен каким-либо способом зафиксировать эту информацию в документе, назвав его справкой, объяснением и т.п., хотя закон требований о подобном документировании не содержит. Но такой документ отнюдь не станет равнозначным показаниям (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого). Многие сторонники признания за защитником права собирать доказательства полагают, что в этом случае защитник получил "иной документ" (ст. 84 УПК РФ). С этим трудно согласиться, ибо подобная трактовка необоснованно расширяет данное понятие, так как "иные документы", по мысли законодателя, формируются главным образом за пределами процессуального регулирования, в процессе повседневной деятельности людей. Признание полученных защитником посредством опроса граждан "справок", "объяснений" иными документами в смысле ст. 84 УПК РФ фактически неоправданно расширяет канал поступления в уголовный процесс непроцессуальной информации и, в частности, как бы узаконивает суррогат допроса, поскольку опрос проводится без соблюдения каких-либо гарантий получения неискаженной информации, необходимых при допросе <1>.
--------------------------------
<1> Этого, на наш взгляд, не учитывает О.В. Левченко, полагая, что "иные документы" - это "ворота", через которые в уголовный процесс может свободно проникать почти любая информация, и считая, что разновидностью иных документов являются "свободные доказательства", под которыми автор понимает сведения, собираемые участниками процесса в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ. См.: Левченко