Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу n А57-3530/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

суду первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении судебной  почерковедческой экспертизы по представленным налогоплательщиком первичным документам.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

  Проанализировав основания отказа в удовлетворении ходатайства налогового органа о назначении  судебной почерковедческой экспертизы, судебная коллегия установила, что суд первой инстанции, вопреки принципу состязательности сторон, ходатайство, посчитал,  по сути, возложением на арбитражный суд обязанности собирать доказательства за налоговый орган, выполнять его функцию, причем уже после принятия налоговым органом оспариваемого ненормативного правового акта.

С такой позицией суда арбитражного суда Саратовской области  не может согласиться суд апелляционной инстанции,  исходя из того, что при разрешении такого характера споров, суд не должен исходить только из «презумпции добросовестности налогоплательщика», а должен принять в первую очередь во внимание то, что правовая  «презумпция» не является безусловным основанием для получения из бюджета Российской Федерации сумм, заявленных налогоплательщиком, поскольку,  как указано выше, право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных расходов и на налоговые вычеты обусловлено представлением  им документов, отвечающих достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции (ст. 169 НК РФ, Постановления Президиума от 11.11.2008 г. № 9299/08, от 22.03.2006 г. № 15000/05, от 13.12.2005 г. № 9841/05, от 13.12.2005г. № 10053/05, от 13.12.2005 г. № 10048/05, от 18.10.2005 г.              № 5445/03, от 08.02.2005 г. № 10423, от 03.08.2004 г. № 2870/04, от 09.03.2004 г. № 12073/03).

Конституционный Суд Российской Федерации также неоднократно указывал, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения налогового законодательства, а должны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определения от 16.11.2006 г. № 467-О, от 18.04.2006 г. № 87-О).

Принимая во внимание изложенное, суд  апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы счел необходимым удовлетворить ходатайство налогового органа о назначении  выборочной судебной почерковедческой экспертизы   на предмет установления подлинности подписей руководителей организаций ООО «Эмрис» - Шишкина М.П.;   ООО «Ультра-С» - Деминой В.В.; ООО «Газстрой» - Карповой (Коваль) М.В.;  ООО «Вымпел» - Власова Д.Ю.;  ООО «Франко» - Шураевой Э.Н. в представленных в ходе выездной налоговой проверки первичных документах в графе «руководитель организации».

 В рассматриваемом случае  почерковедческая экспертиза назначена судом апелляционной инстанции  в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проведена  специализированным экспертным учреждением – Саратовской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации,  при решении вопроса о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции  сторонам  представлена  возможность реализовать право на непосредственное  присутствие  при  отборе экспериментальных образцов, участвовать  в допросе лиц, чьи подписи на первичных документах подлежали сравнительному исследованию, высказать позицию относительно экспертного учреждения, конкретного эксперта.  После проведения экспертизы сторонам представлена возможность опросить эксперта Каширину О.Н. по заключению эксперта от 02.11.2009г. за № 2991/1-3, а также в порядке ст. 161 АПК РФ проведена проверка заявления представителя ООО                         « Теплоэнергоприбор» о фальсификации налоговым органом  подлинных заявлений о выдаче ( замене)  паспорта по форме № 1П На Власова Д.Ю., Демину В.В., Карпову М.В., Шишкина М.П., Шураеву Э.Н.( т.18 л.д. ,147,160 – 174).

Помимо этого, судом апелляционной инстанции были непосредственно допрошены в судебном заседании Шишкин М.П.;   Демина В.В.; Карпова (Коваль) М.В.;   Шураева Э.Н., Борзова О.А.

Суд апелляционной  инстанции полагает  собранные при рассмотрении апелляционной жалобы доказательства- показания свидетелей, заключение судебной почерковедческой экспертизы,  относимыми, допустимыми и считает необходимым дать им оценку в совокупности с иными материалами дела при обсуждении доводов о законности и обоснованного состоявшегося по делу решения.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется позиция ООО  «Теплоэнергоприбор» в части того, при назначении экспертизы судом апелляционной инстанции неправомерно  принят тот  факт, что ранее не представленные налогоплательщиком  по определению суда  отдельные  подлинники первичных документов, были впоследствии возвращены  ООО  «Теплоэнергоприбор» по Акту- приема – передачи от 03.09.2009г. № 024-09/09  Отделом дознания УВД по ЭМР Саратовской области в лице майора милиции Коноваловой, в связи с чем, налогоплательщик полагал проведенную экспертизу неполной.

По ходатайству налогоплательщика судом апелляционной инстанции было направлено обращение в адрес  начальника отдела дознания Управления внутренних дел г.Энгельса майора милиции Жарковой С.Ф., содержащее просьбу о представлении из материалов уголовного дела №80967 возбужденного по части 1 ст. 327 УК РФ 12.04.2008 года в отношении неустановленных лиц по сообщению о преступлении поступившему в МРО «11 ОРЧ КМ по НП ГУВД по Саратовской области, КУСП №3914 от 14.03.2008 года,  находящегося  в производстве старшего дознавателя УВД по МНР Саратовской области майора милиции Коноваловой подлинных  документов из материалов уголовного дела по  контрагентам: ООО «Эмрис» счета-фактуры №1082 от 03.11.2006 года, №1083 от 01.11.2006 года, акта зачета взаимных требований от 31.11.2006 года, ООО «Ультра-С» счета-фактуры №206 от 02.06.2005 года, ООО «Франко» акта зачета взаимных требований от 16.09.2004 года с приложением протокола выемки.

В случае невозможности предоставить указанные документы до 20.08.2009 г., суд апелляционной инстанции просил выдать  мотивированный отказ с приложением протокола выемки, подтверждающим процессуальное изъятие запрашиваемых документов.

Исходящим письмом № 9/24 от 20.08.2009г. начальник отдела дознания Управления внутренних дел г.Энгельса майор милиции Жаркова С.Ф. суду апелляционной инстанции сообщила, что подлинные документы по  контрагентам: ООО «Эмрис» счета-фактуры №1082 от 03.11.2006 года, №1083 от 01.11.2006 года, акт зачета взаимных требований от 31.11.2006 года, ООО «Ультра-С» счет-фактура №206 от 02.06.2005 года, ООО «Франко» акт зачета взаимных требований от 16.09.2004 года представить невозможно, поскольку при расследовании уголовного дела они не изымались, в материалы  уголовного дела  представлены копии данных документов, заверенные  ООО  «Теплоэнергоприбор» (т.18 л.д.142).

Фактическую возможность либо невозможность проведения экспертизы по представленным документам устанавливает эксперт; доказательств нарушения нормативно-правовых актов, регулирующих проведение экспертизы, ООО                            « Теплоэнергоприбор» по мнению суда апелляционной инстанции   в материалы дела не представлено, не указано на невозможность проведения экспертизы и экспертом.

   Кроме того, в связи  с возражением налогоплательщика в части неполноты проведенной экспертизы, судом апелляционной инстанции при приобщении к материалам дела Акта- приема – передачи от 03.09.2009г. № 024-09/09 было предложено ООО  «Теплоэнергоприбор»  представить подлинники документов   по  контрагентам: ООО «Эмрис» счета-фактуры №1082 от 03.11.2006 года, №1083 от 01.11.2006 года, акт зачета взаимных требований от 31.11.2006 года, ООО «Ультра-С» счет-фактура №206 от 02.06.2005 года, ООО «Франко» акт зачета взаимных требований от 16.09.2004 года  на обозрение, чего налогоплательщиком сделано не было.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения ходатайства  ООО  «Теплоэнергоприбор» о назначении повторной судебной почерковедческой экспертизы по делу суд  апелляционной инстанции не усмотрел.

С учетом изложенного законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверяется с учетом полученных в процессе рассмотрения апелляционной жалобы доказательств.

Как установлено судами обеих инстанций, все спорные контрагенты зарегистрированы налоговым органом на основании данных их учредителей.

ООО « Франко», ООО « В-Медиа», ООО «Вымпел», ООО «Газстрой», ООО «Ультра-С», ООО «Эмрис» в период заключения сделок с ООО « Теплоэнергоприбор»  были действующими юридическими лицами.

Действительно отсутствие контрагентов по юридическому адресу не может быть проконтролировано  налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку этих фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее, в процессе регистрации контрагента как юридического лица как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН, чего налоговым органом сделано не было.

Однако, как указано выше, на налогоплательщика законом возложена обязанность предоставления первичных документов, содержащих достоверные сведения.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 13 октября 2005 года по делу № А57-15417/2005 -22 по заявлению налогового органа признана недействительной регистрация ООО «Франко» по утерянному паспорту Шураевой Э.Н. 

В данном случае вывод суда первой инстанции по делу № А57-15417/2005 -22 основан на протоколе допроса свидетеля Шураевой Э.Н. от 08.09. 2004 г.,  находящимся  в материалах уголовного дела № 19030 по обвинению генерального директора ООО                   « Петрострой» Селиванова П.Л. по ст.ст. 159,174-1, 186, 201 УК РФ,  в ходе которого она дала пояснения, что  к фирме ООО « Франко» никакого отношения не имеет.

Основанием для признания регистрации ООО « Франко» недействительной послужило заявление налогового органа по представлению № 4/71-19030 от 21 марта 2005 года, которому в ходе расследования стало известно, что ООО « Франко» зарегистрировано по утерянному паспорту Шураевой Э.Н. без ее ведома и согласия.  Сама Шураева Э.Н. судом первой инстанции при решении вопроса о признании регистрации юридического лица недействительной по вышеизложенным основаниям допрошена не была, с требованием о признании сделки о регистрации недействительной она не обращалась.

Таким образом, вывод суда по делу  № А57-15417/2005 -22  о признании регистрации юридического лица недействительной, основанный на  сведениях  ОРД, не получивших оценку на предмет законности вступившим в силу приговором суда,  а также данных об отсутствии волеизъявления Шураевой Э.Н. на регистрацию фирмы не проверенных непосредственно налоговым органом, сам по себе при отсутствии иных доказательств, действительно   не мог послужить обстоятельством бесспорно свидетельствующим об  отсутствии реальных хозяйственных отношений и оценки первичных бухгалтерских документов как составленных с нарушением п.6 ст. 169 НК РФ.

Сделка  между ООО «Франко» и ООО « Теполоэнергоприбор» совершена  до признания регистрации недействительной.

Право на допрос Шураевой Э.Н. в рамках выездной налоговой проверки  налоговый орган не реализовал.

Помимо того,  налоговый орган посчитал, что платежные документы  от имени ООО «Франко» (акты взаимозачетов, акты передачи векселей) составлены с нарушением ст. 169 НК РФ. На основании акта- приема – передачи векселей и того, что векселя не были предъявлены контрагентом налогоплательщика к оплате, инспекцией   сделан вывод, что ООО  «Теплоэнергоприбор   фактически не передавало векселя в счет оплаты задолженности ООО « Франко».

Суд апелляционной инстанции критически относится к такой позиции налогового органа в силу следующего.

Представителями инспекции не опровергнуто, что векселя Сбербанка России выпускались на имя первого держателя - ООО «Теплоэнергоприбор» со сроком предъявления - «по предъявлению». Правила обращения указанных векселей не обеспечивают эмитента (Сбербанк России) информацией у кого в текущий момент находятся выпущенные векселя. Сбербанк будет обладать информацией о последнем держателе только в тот момент, когда векселя будут предъявлены в банк к оплате.

ООО «Теплоэнергоприбор» в рамках расчетов за поставленные в его адрес ТМЦ предприятию ООО «Франко» по акту приема-передачи от 31 декабря 2004 года переданы Простые векселя Сбербанка России, срок оплаты которых по предъявлении.

Векселя переданы предприятию ООО «Франко» посредством бланкового индоссамента.

Согласно п. 4.1 Положение о простых векселях Сбербанка России утв. постановлением Правления Сбербанка РФ от 27 августа 1998 г. № 431-р) протокол N 183, § 3) (далее - Положение) вексель может быть передан другому держателю посредством индоссамента. Индоссамент может быть именной, индоссамент на предъявителя и бланковый индоссамент. В соответствии с п. 4.4.3 положения бланковый индоссамент не содержит указания лица, в пользу которого он сделан, или состоит из одной подписи индоссанта (у юридического лица - из подписи и печати, а у физического лица - из одной подписи). Если на векселе последний индоссамент бланковый, то векселедержатель может осуществить с ним следующие действия: заполнить индоссамент либо своим именем, либо именем какого-либо другого лица; передать, в свою очередь, вексель либо по новому бланковому индоссаменту, либо по индоссаменту на имя какого-либо другого лица; передать вексель третьему лицу, не заполняя бланковый индоссамент и не совершая другого индоссамента.

Таким образом, сам по себе факт не предъявления указанных веселей к оплате не свидетельствует об отсутствии фактической их передачи предприятию ООО «Франко»,  так как контрагент вправе по своему усмотрению передать вексель третьему лицу посредством индоссамента.

Вместе с тем, несмотря на изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции не может признать правомерным вывод суда первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления ООО «Теплоэнергоприбор» по контрагенту ООО «Франко» (2004год) налога на прибыль в сумме 2 328, 693 руб., НДС  в размере 1188,552 руб., соответствующих сумм пени, поскольку  в суде апелляционной инстанции нашла свое подтверждение позиция налогового органа о дефектности представленных налогоплательщиком документов, подтверждающих право на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль на величину произведенных