Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу n А32-3171/2008. Изменить решение

материалов проверки. Материалы дела свидетельствует о ненадлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий, поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу п. 1, 2, 4, 6 ст. 101 НК РФ свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа. Указанное основание является самостоятельным и достаточным основанием для признания оспариваемого решения налоговой инспекции недействительным.

Следовательно, решение суда от 08.06.2009г. подлежит изменению, заявленные предпринимателем требования подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, считает, что суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, оценил представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке ст. 71 АПК РФ, правильно применил нормы права и пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление спорных сумм налогов, пеней и штрафов правомерно.

Как видно из материалов дела, оспариваемым решением налоговой инспекции предпринимателю доначислены следующие налоги: НДС в сумме 17 480 896,42руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 6 704 241,44руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 3 495 310,38руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДС за периоды 2004-2006г.г. в сумме 56 8811 615,21руб.; УСН за 1кв. 2004г. в сумме 1 572 527,96руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 822 196,24руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 314 505,60руб.; НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 9 605 909руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 2 226 427,79руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 17 962,09руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 1 921 181,80руб.; НДФЛ (налоговый агент) в сумме 24 691,50руб., привлечен к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 4 938,40руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДФЛ за 2004-2006г.г. в сумме 19 588 844руб.; ЕСН от предпринимательской деятельности в сумме 1 929 280,12руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 443 045,08руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 385 856,03руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН за 2004-2006г.г. в сумме 3 900 337,40руб.; ЕСН (с сумм выплаченных по трудовым договорам) в сумме 486 504,15руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 161 073,03руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 97 300,46руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН (с сумм выплаченных по трудовым договорам) за 2004-2006г.г. в сумме 857 216,17 руб. Всего определено к взысканию: суммы заниженных налогов - 31 099 807,81 руб.; пени - 10 374 945,67 руб.; штрафных санкций - 83 539 485,80 руб. Уменьшены начисления по УСН исчисленного в завышенных размерах в сумме 732 596 руб.

Основанием доначисления единого налога по УСН за 2004г. (первый квартал), налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, по мнению налогового органа, послужил факт не отражения наличной выручки, поступившей предпринимателю от реализации товара и инкассированной на открытые расчетные счета в банке и превышения во втором квартале 2004г. суммы общей выручки 15 млн. рублей, в связи с чем предприниматель утратил право со второго квартала 2004г. применять УСН, и обязан был исчислять налоги по общей системе налогообложения.

Предприниматель, не согласившись с принятым решением налогового органа предприниматель обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган – Управление ФНС России по Краснодарскому краю. Решением Управления решение инспекции оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Предприниматель с доначислеными суммами налога по упрощенной системе налогообложения, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 122НК РФ, статьи 123 НК РФ и пункту 2 статьи 119 НК РФ не согласиля, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 346.11. НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой. В силу п. 2 ст. 346.13. НКРФ вновь созданные организации и вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. В этом случае организации и индивидуальные предприниматели вправе применять упрощенную  систему налогообложения в текущем  календарном  году с момента создания организации   или   с   момента   регистрации   физического   лица   в   качестве   индивидуального предпринимателя.

Как видно из материалов дела, предприниматель до 01.01.2004г. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, осуществлял деятельность по торговле различными товарами через объект розничной торговли, что сторонами не оспаривалось. Предприниматель 10.02.2004г. обратился в налоговый орган с заявлением о прекращении деятельности в качестве предпринимателя. Налоговым органом 13.02.2004г. было принято решение № 94 от 13.02.2004г. о регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием им решения о прекращении данной деятельности и 16.02.2004г. внесена соответствующая запись в единый государственный реестр. Предприниматель 20.02.2004г. обратился в налоговый орган с заявлением о регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя, о чем налоговым органом 27.02.2004г. внесена запись в единый государственный реестр, что сторонами не оспаривалось. Предприниматель 02.03.2004г. обратился в налоговый орган с заявлением №242 о применении упрощенной системы налогообложения в порядке ст. 346.12, 346,13 НК РФ с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов». Налоговым органом на основании заявления предпринимателя Уведомлением №1213 от 02.03.2004г. было подтверждена возможность применения упрощенной системы налогообложения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что предприниматель с 02.03.2004г. являлся плательщиком налога по упрощенной системе налогообложения.

При этом суд первой инстанции правильно отклонил довод налогового орган о том, что предприниматель находился на упрощенной системе налогообложения с 01.01.04, как не основанный на налоговом законодательстве, так и не подтвержденный документально и не соответствующий обстоятельствам установленным судом по порядку перехода предпринимателя на УСН. Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что предприниматель в период с 01.01.2004г. по 17.02.2004г. осуществлял торговлю через магазины расположенные по адресам: г. Краснодар, ул. Селезнева, 204 (площадью 45кв.м.), и г. Краснодар ул., Сормовская, 7, что подтверждается представленным договором аренды нежилого помещения № 12/04 от 03.01.2004г., карточками регистрации ККМ, журналом кассира-операциониста. В указанный период предпринимателем в налоговый орган деклараций по исчислению единого налога на вмененный доход по указанным выше объектам торговли не представлялось, налоговым органом факт осуществления розничной торговли через магазин расположенный по адресу г. Краснодар, ул. Селезнева 204 не подтвержден, факт осуществления торговли через магазин по адресу г. Краснодар, ул. Сормовская, 7 подтверждается книгой кассира-операциониста. Суд первой инстанции обоснованно указал, что при таких обстоятельствах, в указанный период с 01.01.2004г. по 17.02.2004г. предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, доказательств обратного налоговым органом в материалы дела представлено не было.

В соответствии с п. 3 ст. 346.11.НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно п. 4 ст. 346.13. НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. рублей или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 млн. рублей, такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Указанные в настоящем абзаце налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на общий режим налогообложения.

В силу п. 2 ст. 346.15. НК РФ установлен порядок определения доходов индивидуальных предпринимателей. Так индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения учитывают доходы, полученные от предпринимательской деятельности. Согласно п. 1 ст. 346.17. НК РФ датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

Как видно из материалов дела, предпринимателем доход от деятельности по УСН за первый квартал 2004г. в представленной в налоговый орган декларации был определен в сумме 1 349 688руб., определенный как выручка, поступившая за наличный расчет в сумме 1 076 303руб., что отражено в представленной книге кассира-операциониста за март 2004г. и на расчетный счет выручка, поступившая в сумме 273 385,41руб.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что предприниматель имел следующие открытые расчетные счета в банках: р/с 40802810600000003500 в ОАО АКБ «Уралсиб-Югбанк» (договор банковского счета от 01.02.03); р/с 408028105001100055190 в ОАО АКБ «Уралсиб-Югбанк» Ленинский филиал (договор банковского счета от 26.11.04); р/с 40802810452440008928 в ОАО  АКБ «Уралсиб-Югбанк» Восточный филиал (договор банковского счета №8341 от 20.10.06); р/с 40802810630000120043 в ОСБ №8619 ОАО Сбербанка России (договор банковского счета №2610 от 12.07.04), что предпринимателем не оспаривалось. В ходе проверки налоговым органом было установлено, что предпринимателем на открытые в банках расчетные счета инкассировались денежные суммы не отраженные как доходы от предпринимательской деятельности в учете по деятельности по упрощенной системе налогообложения. Так по инкассации на открытые расчетные счета предпринимателя в марте месяце были зачислены средства в сумме 6 955 400руб., по инкассации, и от покупателей поступила сумма 273 385,41руб., в апреле месяце 3 864 410руб. по инкассации, и от покупателей поступила сумма 501 487,23руб., в мае месяце 7 933 700руб. по инкассации, и от покупателей поступила сумма 1030 072,17руб., что отражено в приложении №15-20 к акту проверки. Факт инкассации вышеуказанных сумм на открытые расчетные счета предпринимателем не оспаривался. Налоговой инспекцией на основании, поступивших на расчетный счет денежных средств по инкассации и от покупателей сделан вывод, что все зачисленные средства являются торговой выручкой от предпринимательской деятельности и предпринимателем во втором квартале 2004г. утрачено право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с тем, что выручка превысила сумму 15млн. рублей.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод предпринимателя о том, что поступившие на расчетный счет денежные средства по инкассации являются в большей части заемными средствами, полученными по договорам займа с физическими лицами для пополнения оборотных