Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу n А53-22251/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-22251/2008

19 февраля 2010 г.                                                                              15АП-7285/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Гужва И.Ю., представитель по доверенности от 04.03.2008г.

Деркачев А.М., представитель по доверенности от 11.09.2008г.

от заинтересованного лица:

Понамарев А.В., представитель по доверенности от 16.02.2010г. №04-16/150

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИП Мишина А.А. и МИФНС России №24 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 июля 2009г. по делу № А53-22251/2008

принятое судьей Парамоновой А.В.

по заявлению ИП Мишина А.А.

к заинтересованному лицу МИФНС №24 по Ростовской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мишин Александр Алексеевич (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 29.08.2008 N 592.

Решением от 06.07.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.10.2009, суд признал незаконным решение налоговой инспекции от 29.08.2008 N 592 в части доначисления 264 991 рубля 15 копеек налога на добавленную стоимость (далее - НДС), 1 005 655 рублей 30 копеек налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) (в том числе за 2003 год в размере 143 787 рублей, за 2004 год в размере 359 035 рублей 33 копеек, за 2005 год в размере 502 833 рублей), 194 651 рубля единого социального налога (далее - ЕСН) (в том числе за 2003 год в размере 36 771 рубля, за 2004 год в размере 55 235 рублей, за 2005 год в размере 102 648 рублей 57 копеек), соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде 18 468 рублей 23 копеек штрафа за неуплату НДС, 98 319 рублей штрафа за неуплату НДФЛ; 20 342 рублей 91 копейки штрафа за неуплату ЕСН. В удовлетворении остальной части требования суд отказал.

Судебные акты мотивированы тем, что предприниматель надлежащим образом не обеспечил раздельный учет доходов и расходов по товарам, реализуемым оптом и в розницу. Поскольку предпринимателем учет доходов и расходов фактически велся "по отгрузке", тогда как должен был отражаться "по оплате" (кассовым методом), в доходы и расходы включался товар, который не был оплачен или оплата за который после отгрузки еще не поступила. Учитывая, что налоговый орган в оспариваемом решении не обосновал принятие в целях налогообложения одних сумм расходов предпринимателя и непринятие других, суд произвел перерасчет подлежащих уплате сумм налогов, исходя из данных, содержащихся в журнале проводок, анализа счетов, книги кассира, выписок банков, с учетом установленной судом пропорции доходов от реализации товара оптом и в розницу. Суд указал, что произведенные предпринимателем расходы в виде авансовых платежей поставщикам не подлежат включению в периоде их оплаты, а учитываются в периоде получения и оприходования товара от поставщиков. Учитывая различную правовую природу НДС и НДФЛ, суд сделал вывод, что для исчисления НДС налоговым органом правомерно применены проценты доли выручки оптовой реализации от общей, исходя из отгрузки товара, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса НДС, предъявленный продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. При этом суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вышеуказанному распределению в том же налоговом периоде, в котором приобретенные товары (работы, услуги) приняты к учету, и за который производится расчет указанной пропорции. Следовательно, предприниматель неправомерно отражал в налоговых декларациях по НДС вычеты по товару, реализованному в определенном налоговом периоде, поскольку фактически вычеты должны быть отражены в виде сумм НДС по приобретенному в определенном налоговом периоде товару, принятому к учету, независимо от момента его последующей реализации. Суммы пропорции по каждому налоговому периоду, рассчитанные налоговым органом, признаны судом обоснованными. По части поставщиков представленные предпринимателем исправленные счета-фактуры составлены с нарушением предусмотренного законодательства, поскольку имеют дописанные данные, которые никем не заверены, и факт их внесения поставщиком не подтвержден. Непредставление отчетности поставщиками товара, невозможность проведения встречных проверок не являются основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет. Налоговая инспекция не представила суду доказательства нелигитимности поставщиков, фиктивности хозяйственных операций и иные доказательства сотрудничества предпринимателя с его поставщиками, направленного на уклонение от уплаты налогов. Факт принятия товара к учету и его дальнейшая реализация не оспаривается налоговой инспекцией и подтвержден соответствующими регистрами бухгалтерского учета.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо – Кавказского округа от 28.12.09г. отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2009 по делу N А53-22251/2008, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суды исследовали фактические обстоятельства, относительно доначисления предпринимателю налогов, начисления пени и штрафа. Однако в апелляционной жалобе предпринимателем приведен довод о том, что судом не оценено допущенное налоговой инспекцией нарушение. В силу статьи 89 Кодекса в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируется предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Предприниматель был лишен права на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, так как ему не вручалась и не направлялась до вынесения решения справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, и он не был уведомлен о времени рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный довод предпринимателя суд апелляционной инстанции отразил в описательной части постановления, однако оценку ему не дал и не проверил соблюдение налоговой инспекцией требований налогового законодательства при принятии оспариваемого решения, что является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции и направления дела на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции с учетом доводов участвующих в деле лиц, оценить представленные доказательства и доводы жалобы и принять постановление в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 06 июля 2009г. в обжалуемой части отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда в обжалуемой части отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.

Представители ИП Мишина А.А. и налоговой инспекции пояснили, что в части госпошлины и судебных расходов судебный акт не оспаривают и не обжалуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению, а апелляционная жалоба инспекции подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения начальника ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону №592 от 20.12.2006г. налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мишина Александра Алексеевича по вопросам правильности исчисления‚ полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц‚ НДС‚ местных налогов‚ обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды; единого социального налога‚ страховых взносов на обязательное пенсионное страхование‚ единого налога на вмененный доход‚ единого налога‚ уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.10.2003 года по 30.06.2006 года. Решение вручено представителю предпринимателя (бухгалтеру) под роспись 25.12.2006 года. Решениями начальника ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону № 592/1 от 25.12.2006 года‚ 592/2 от 26.12.2007 года‚ № 592/3 от 26.02.2007 года‚ №592/4 от 10.05.2007 года проведение проверки приостанавливалось с 25 декабря 2006 года по 30 мая 2008 года. Решением от 30.05.2008 года № 592/5 проведение проверки было возобновлено. 02.06.2008г. составлена справка о проведении выездной проверки № 592‚ направленная с решением о возобновлении по почте в адрес предпринимателя заказным письмом 04.06.2008 года.

По результатам проверки 07.06.2008 года составлен акт выездной налоговой проверки № 592‚ направленный в адрес предпринимателя вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки на 15.07.2008 года, полученный предпринимателем 26.06.2008г.

По заявлению предпринимателя от 26.06.2008г. налоговым органом принято решение о продлении срока рассмотрения проверки от 11.07.2008г.‚ которым продлен срок рассмотрения материалов проверки до 29.07.2008г. Решение получено предпринимателем лично под роспись (т. 7 л.д. 90).

29.07.2008г. налоговым органом вынесено решение № 592/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, направлено требование о предоставлении документов.

Уведомлением от 05.08.2008г. № 592 предприниматель Мишин А.А. был извещен о рассмотрении материалов проверки 29.08.2008 года в 10 час. 00 мин. В связи с возвратом конверта направленного по адресу предпринимателя‚ работники налогового органа 18.08.2008 года и 26.08.2008 года выходили по месту регистрации предпринимателя, о чем составлены протоколы осмотра территорий‚ помещений‚ документов‚ предметов и зафиксировали отсутствие предпринимателя по указанному адресу.

29.08.2008г. рассмотрев материалы проверки и дополнительных мероприятий проведенной проверки, заместителем начальника ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону вынесено решение №592 от 29.08.08г. о привлечении предпринимателя Мишина А.А. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 98319 рублей‚ ЕСН в виде штрафа в размере 20342,91 рубль‚ НДС в виде штрафа в размере 155287 рублей. Также предпринимателю начислены пени в размере 1587406,69 рублей‚ предложено уплатить недоимку по НДФЛ в размере 1134012 рублей‚ по ЕСН в размере 241352 рублей‚ по НДС в размере 2661130 рублей.

Считая незаконным решение ИФНС по Советскому району г. Ростова-на-Дону №592 от 29.08.08г., предприниматель Мишин А.А. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости частичного удовлетворения требований предпринимателя.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предпринимателем в проверяемом периоде осуществлялось два вида предпринимательской деятельности‚ а именно: реализация товара оптом и в розницу. В части реализации товара в розницу предприниматель в проверяемом периоде находился на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход‚ в части реализации товара