Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу n А53-22251/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судебной коллегией установлен факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте их рассмотрения.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки 07.06.2008 года составлен акт выездной налоговой проверки № 592‚ направленный в адрес предпринимателя вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки на 15.07.2008 года, полученный предпринимателем 26.06.2008г.

По заявлению предпринимателя от 26.06.2008г. налоговым органом принято решение о продлении срока рассмотрения проверки от 11.07.2008г.‚ которым продлен срок рассмотрения материалов проверки до 29.07.2008г. Решение получено предпринимателем лично под роспись (т. 7 л.д. 90).

29.07.2008г. налоговым органом составлен протокол рассмотрения возражений налогоплательщика с его участием.

 29.07.2008г.  вынесено решение № 592/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, направлено требование о предоставлении документов.

В протокол рассмотрения возражений налогоплательщика от 29.07.2008г. не указано о вынесении решения № 592/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик решение № 592/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, требование о предоставлении документов и уведомление № 592 от 05.08.08г. не получал.

В связи с возвратом конверта направленного по адресу предпринимателя‚ работники налогового органа 18.08.2008 года и 26.08.2008 года выходили по месту регистрации предпринимателя, о чем составлены протоколы осмотра территорий‚ помещений‚ документов‚ предметов и зафиксировали отсутствие предпринимателя по указанному адресу.

Протоколы осмотра территорий не принимаются судебной коллегией в качестве надлежащих доказательств предпринятых инспекцией действий по извещению предпринимателя, поскольку составлены только в присутствии сотрудников инспекции, т.е. заинтересованными лицами.

Кроме того, судебной коллегией исследован  подлинный конверт, которым предприниматель извещался о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и установлено, что он имеет штемпели датированные как августом, так и июлем.

Представитель налоговой инспекции пояснил, что у инспекции отсутствует подлинная квитанция к реестру заказных писем от 06 августа 2008г., которым направлены решения о доп. мероприятиях, требования, уведомления.

Уведомление о вручении от 15.08.2008г. было выдано инспекции вместе со справкой почты от 03.02.2009г. (приложение к протоколу).

Из справки Почты России на запрос инспекции следует, что заказное письмо от 11.08.08г. на имя Мишина А.А. на адрес: 344090 г. Ростов – на – Дону, ул. Жмайлова 4/1-11 поступило в 58 ОПС 15.08.08г. возвратом в ИФНС из 90 ОС. КШ от июля 2008г. ошибка сортировщика. Считать фактическим КШ август 2008г.

Таким образом, инспекция имея противоречивые доказательства извещения налогоплательщика не предприняла действий по отложению рассмотрения материалов проверки и надлежащему его извещению.

Более того, произведя допрос  главного бухгалтера предпринимателя 27.08.09г. инспекция не известила её о том, что рассмотрение материалов проверки назначено на 29.08.09г., не смотря на то, что она присутствовала при предыдущем рассмотрении возражений /т.7 л.д.101/

Следовательно, надлежащих доказательств извещения предпринимателя о рассмотрении материалов проверки, в том числе с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией не представлено.

В постановлениях ФАС СКО по делу А53-5840/2008-С5-47 от 28.07.09г. и от 13.03.09г. судом кассационной инстанции сформирована позиция, согласно которой подлежит исследованию вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения.

После дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция рассмотрела материалы проверки в отсутствие предпринимателя не обладая доказательством надлежащего извещения налогоплательщика о дне и времени рассмотрения материалов проверки.

Предпринимателем 19.08.08г. в инспекцию были представлены  журналы-ордера, что следует из сопроводительного письма.

Справка по дополнительным мероприятиям налогового контроля составленная 28.08.08г. не вручена налогоплательщику до дня рассмотрения материалов проверки. /т.7 л.д. 105-113/ Тем более, что по результатам дополнительных мероприятий произведен перерасчет доначисляемых налогов, о которых предпринимателю стало известно только после получения оспариваемого ненормативного акта налоговой инспекции.

29.08.09г. инспекцией составлен формальный протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля./т.7 л.д.114/

Материалы дела свидетельствует о ненадлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, решение ИФНС России по Советскому району г. Ростова – на – Дону от 29.08.08г. №592 является недействительным, а решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований подлежит отмене.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В части госпошлины и судебных расходов  решение суда первой инстанции не обжалуется предпринимателем.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 июля 2009г. по делу № А53-22251/2008 в части отказа в удовлетворении требований отменить.

Признать незаконным решение ИФНС России по Советскому району г. Ростова – на – Дону от 29.08.08г. №592, как несоответствующее ст. 101 НК РФ.

Взыскать с ИФНС России по Советскому району г. Ростова – на – Дону в пользу ИП Мишина А.А. 50 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ИП Мишину А.А. излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 950 руб. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

А.В. Гиданкина