Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А53-27371/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 16) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 178 964 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 6 333 руб. 34 коп.;

7) Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 17) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 96 877 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 3 428 руб. 37 коп.;

8) Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 18) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 486 964 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 17 233 руб. 11 коп.;

9) Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 19) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 8 325 758 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 294 639 руб. 32 коп.;

10) Согласно акта б/н составленного 30.12.2008 г. (номер документа 20) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.12.2008 г.: 1 424 151 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 91 (период просрочки) х 14/36000 = 50 399 руб. 12 коп.;

11) Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 21) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 449 485 руб. 76 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 21 150 руб. 80 коп.;

12) Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 22) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 4 617 372 руб. 44 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 217 273 руб. 30 коп.;

13) Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 23) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 825 190 руб. 94 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 38 829 руб. 82 коп.;

14) Согласно акта составленного 30.01.2009 г. (номер документа 24) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.01.2009 г.: 1 738 263 руб. 06 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 121 (период просрочки) х 14/36000 = 81 794 руб. 93 коп.;

15) Согласно акта составленного 16.02.2009 г. (номер документа 25) период просрочки с 30.09.2008 г. по 16.02.2009 г.: 2 994 207 руб. 67 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 137 (период просрочки) х 14/36000 = 159 524 руб. 73 коп.;

16) Согласно акта составленного 16.02.2009 г. (номер документа 26) период просрочки с 30.09.2008 г. по 16.02.2009 г.: 3 048 418 руб. 32 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 137 (период просрочки) х 14/36000 = 162 412 руб. 95 коп.;

17) Согласно акта составленного 06.04.2009 г. (номер документа 27) период просрочки с 30.09.2008 г. по 06.04.2009 г.: 1 517 441 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 187 (период просрочки) х 14/36000 = 110 351 руб. 68 коп.;

18) Согласно акта составленного 06.04.2009 г. (номер документа 28) период просрочки с 30.09.2008 г. по 06.04.2009 г.: 2 671 950 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 187 (период просрочки) х 14/36000 = 194 310 руб. 14 коп.;

19) Согласно акта составленного 14.09.2009 г. (номер документа 29) период просрочки с 30.09.2008 г. по 14.09.2009 г.: 1 411 570 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 345 (период просрочки) х 14/36000 = 189 385 руб. 64 коп.;

20) Согласно акта составленного 19.09.2009 г. (номер документа 30) период просрочки с 30.09.2008 г. по 19.09.2009 г.: 693 569 руб. 90 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 350 (период просрочки) х 14/36000 = 94 402 руб. 57 коп.;

21) Согласно акта составленного 30.09.2009 г. (номер документа 31) период просрочки с 30.09.2008 г. по 30.09.2009 г.: 2 969 000 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 361 (период просрочки) х 14/36000 = 416 814 руб. 61 коп.;

22) Согласно акта составленного 10.11.2009 г. (номер документа 33) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2009 г.: 1 594 445 руб. 10 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 401 (период просрочки) х 14/36000 = 248 644 руб. 86 коп.;

23) Согласно акта составленного 10.11.2009 г. (номер документа 32) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2009 г.: 1 004 660 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 401 (период просрочки) х 14/36000 = 156 671 руб. 15 коп.;

24) Согласно акта составленного 10.11.2009 г. (номер документа 34) период просрочки с 30.09.2008 г. по 10.11.2009 г.: 955 347 руб. 00 коп. (стоимость невыполненных в срок работ) х 401 (период просрочки) х 14/36000 = 148 981 руб. 60 коп.

Итого размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика по встречному иску, составляет 2 790 050 руб. 62 коп.

Ссылка истца на то, что подрядчик с целью уменьшения собственного риска мог воспользоваться представленным ему пунктом 1 ст. 719 ГК РФ правом приостановить выполнение работ до передачи ему заказчиком проектно-сметной документации, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора. Предмет договора, как следует из статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным.

Между тем, как следует из пункта 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным в тех случаях, когда у сторон отсутствуют разногласия по предмету договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению в отсутствие технической документации.

Материалами дела подтверждено, что фактически акты выполненных работ и сметы на выполнение работ передавались истцом (генподрядчиком) ответчику (заказчику) по факту их выполнения, на что указано самим истцом в исковом заявлении.

Имеющиеся в деле акты выполненных работ формы КС-2 и переписка сторон свидетельствуют о том, что работы по спорному контракту выполнялись на протяжении всего периода действия договора, начиная с момента его подписания. Факт непрерывного выполнения работ подтверждается имеющимися в деле актами формы КС-2 и перепиской сторон.

Из сказанного следует, что обусловливающая незаключенность договора неопределенность в вопросе о предмете спорного договора у его сторон отсутствовала.

Отказ от исполнения договора, право на который пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет подрядчику в случае непредоставления заказчиком технической документации, ответчиком не заявлялся. Фактически же подрядчик продолжал работы вплоть до конца 2009 г.

Из имеющейся в деле переписки сторон следует, что между сторонами имелись разногласия относительно выполнения отдельных видов работ.

В силу ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит любые обстоятельства, которые влекут невозможность завершения работы в срок. (п. 1 ст. 716 ГК РФ). Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве, или продолживший работу, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (в соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ). Доказательств приостановления работ истцом предоставлено не было.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Из материалов дела следует, что работы подрядчиком приостановлены не были, в силу чего сам по себе факт наличия необходимости выполнения дополнительных работ на течение сроков выполнения работ не влияет.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что ответчиком не была предоставлена разрешительная документация на выполнение работ по спорному договору, подлежит отклонению. Из представленного в материалы дела разрешения на строительство № RU61311000-470 усматривается, что оно было получено заказчиком 20 ноября 2007 г., т.е. до заключения спорного договора от 08 января 2008 г.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что датой окончания исполнения обязательств подрядчиком по спорному договору является ввод объекта строительства в эксплуатацию, в связи с чем начисление неустойки с момента получения кадастрового паспорта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию неправомерно, подлежат отклонению.

В подтверждение названых доводов истцом в настоящем судебном заседании представлены разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU61311000-276 и № RU61311000-277 датированные октябрем 2008 г.

Между тем, получение истцом в октябре 2008 г. разрешений на ввод объекта в эксплуатацию не может свидетельствовать о своевременном выполнении подрядчиком принятых на себя договорных обязательств, в силу следующего. 

Апелляционным судом установлено, что из предмета договора указанного в п. 1.1. договора генподряда 1ГП от 08.01.2008 г., сметной документации и актов выполненных работ усматривается, что предметом договора являлось: строительство одноэтажного здания; перенос теплотрассы и трассы ГВС; работы по ремонту и оснащению помещений, расположенных на первом этаже гостиничного комплекса. Сопоставив условия спорного договора, представленные в материалы дела письменные доказательства по спору, цель договора и его предмет, судом апелляционной инстанции установлено, что предоставление разрешительной документации для выполнения объемов работ не связанных со строительством (относящимся исключительно к ремонтным работам), в силу действующих норм Градостроительного кодекса РФ не требуется. Из материалов дела не следует, что работы, образующие предмет спорного договора в части работ не связанных со строительством здания, отвечают критериям, установленным пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ, в силу чего непредоставление заказчиком разрешения на строительство не обусловило юридическую невозможность выполнения работ в данной части.

Представленные подрядчиком доказательства не свидетельствуют о том, что поведение заказчика обусловило фактическую либо юридическую невозможность выполнения образующих предмет спорного договора работ, обусловившую нарушение срока его исполнения подрядчиком, что исключает применение к спорным правоотношениям статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании ст. 110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 г. № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» разъяснено, что при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Таким образом, поскольку расходы на уплату государственной пошлины, аналогично расходам связанным с оплатой услуг представителя и эксперта отнесены законом к судебным расходом, то по отношению к ним должны применяться одинаковые правила возмещения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, а также расходы ответчика связанные с оплатой услуг представителя распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что заказчиком (истцом по встречному иску) не представлены в материалы дела доказательства выплаты вознаграждения представителю, акт выполненных представителем работ, иных доказательств, подтверждающих расходы на услуги представителя.

Апелляционным судом установлено, что в материалы дела представлены договор об оказании юридических услуг от 01.02.2010 г. и надлежащим образом заверенная копия платежной ведомости № 23 от 04.02.2010 на сумму 18 270 руб., в которой стоит подпись исполнителя по договору Шалагинова К.К. о получении названой денежной суммы. Таким образом, требования ответчика о возмещении ему судебных расходов подлежат удовлетворению частично в сумме 18 021 руб. 53 коп. исходя из того, что требования истца по встречному иску без учета применения судом ст. 333 ГК РФ при взыскании неустойки фактически были удовлетворены на 98,64 %.

Отказывая в удовлетворении поданного истцом по встречному иску заявления о возмещении расходов по оплате услуг представителя, суд первой инстанции исходил, в том числе из того, что соответствующие расходы не подтверждены актом выполненных представителем работ.

Апелляционный суд не может согласиться с назваными выше выводами суда первой инстанции, поскольку для оплаты услуг представителя в соответствии с разъяснениями содержащимися в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя должно доказать лишь размер и факт осуществления соответствующей выплаты.

Данные разъяснения Высшего Арбитражного