Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17083/2012

12 августа 2013 года                                                                          15АП-8152/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Люлькиной Е.Р.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края: представитель Кирсанова Е.В. по доверенности от 28.01.2013, представитель Андриянова Е.А. по доверенности от 08.02.2013, представитель Козлов А.Ю. по доверенности от 09.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью «Южный Арсенал»: представитель Паутова О.С. по доверенности от 24.06.2013, представитель Воробьев И.В. по доверенности от 03.07.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Южный Арсенал» (ИНН 2315083822) на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу № А32-17083/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Южный Арсенал» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Южный Арсенал» (далее – ООО «Южный Арсенал», заявитель, общество) обратилось в Арбитражного суда Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.03.2012 № 17с1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 303 935 руб., НДС в сумме 28 798 137 руб., ЕСН в сумме 150 144 руб. пени в сумме 7 285 914 руб., штрафных санкций в сумме 3 296 185 руб.; привлечении к налоговой ответственности в виде штрафных санкций в сумме 92 400 руб. за непредставление в установленный срок документов.

Решением суда от 09.04.2013 в удовлетворении заявленных требований  отказано.

ООО «Южный Арсенал» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить решение суда от 09.04.2013, принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску № 2074 от 29.06.2011 (с учётом изменений и дополнений), с участием представителя отделения № 1 отдела № 2 ОРЧ (экономической безопасности и противодействия коррупции) ГУ МВД по Краснодарскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Южный Арсенал» за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания и перечисления: единого налога на вмененный доход, земельного налога, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, транспортного налога, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки №6д1 от 05.03.2012, которым установлены нарушения, зафиксированные в ходе проверки.

28.03.2012 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение № 17с1 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Названным решение общество привлечено к налоговой ответственности в виде налоговых санкций в сумме 3 393 091 руб., произведено доначисление недоимки по НДС, по ЕСН, по транспортному налогу в сумме 32 266 046 руб., пени по НДФЛ, ЕСН, НДС, налога на прибыль, транспортного налога в сумме 7 325 416 руб.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 22.05.2012 № 20-12-510 оспариваемое решение оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения, решение инспекции утверждено.

Заявитель, не согласившись с указанным решением налогового органа, обратился в суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Из материалов дела следует и судом установлено, что на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ковалева Э.В. от 29.06.2011 № 2074 с изменениями (дополнениями), внесенными решением заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. от 09.11.2011 № 246, проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

Проверка начата 29.06.2011, окончена 21.02.2012.

29.06.2011 вынесено решение № 2074 о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В. 30.06.2011.

05.08.2011 принято решение № 2074/2 о приостановлении проведения    выездной налоговой проверки. Решение вручено 05.08.2011 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

09.11.2011 выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. № 2074/3. Указанное решение вручено 09.11.2011 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

23.11.2011 выездная налоговая проверка приостановлена, решение № 2074/4 вручено лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В. 23.11.2011.

17.02.2012    выездная налоговая проверка возобновлена на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. № 2074/5. Указанное решение вручено 17.02.2012 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

21.02.2012 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке № 970, которая вручена 21.02.2012 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 05.03.2012 № 6д1.

Акт выездной налоговой проверки с приложением материалов проверки вручен 05.03.2012 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

Уведомление о вызове налогоплательщика (представителя) № 18-33/195 от 05.03.2012 на рассмотрение материалов проверки на 28.03.2012 и ознакомление с материалами дела на 19.03.2012 вручено 05.03.2012 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

Налогоплательщик ознакомлен с материалами выездной проверки и документами, подтверждающими факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается реестром материалов проверки и подписью директора Савченко А. В. 19.03.2012 и 21.03.2012.

Налогоплательщик не согласился с доводами, изложенными в акте выездной налоговой проверки, представил возражения 27.03.2012 (вх. № 12355).

Заместителем начальника ИФНС России по г. Новороссийску Ракеевой Н.В. 28.03.2012 рассмотрены материалы и акт выездной налоговой проверки от 05.03.2012 № 6д1 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол от 28.03.2012).

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №17с1 от 28.03.2012 вручено 04.04.2012 лично директору ООО «Южный Арсенал» Савченко А.В.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Судом установлено и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, суд признал процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюденной.

При рассмотрении заявленных требований судом не установлено безусловных и существенных нарушений инспекцией требований ст. 101 НК РФ при принятии оспариваемого решения; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Суд также исходит из того, что фактически налогоплательщик не оспаривает названное решение по основаниям нарушения инспекцией процессуальных требований НК РФ при принятии оспариваемого решения. Названный вывод следует из существа и содержания заявления общества, поступившего в суд, позиции заявителя, озвученной в ходе судебного заседания.

Судом установлено, что основанием для вынесения оспариваемого решения в оспариваемой заявителем части явилось неправомерное, согласно позиции налогового органа, применение обществом специального налогового режима в виде ЕНВД, в связи с отсутствием достоверных сведений о проведении обществом хозяйственных операций по осуществлению розничной торговли – развозной торговли с транспортных средств с использованием ККМ через объекты, расположенные в г. Новороссийске, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, рынок, в г. Геленджике, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, розничной торговли на территории г. Крымска в помещении, арендованном у ООО «Промышленная компания «Крымский консервный комбинат», не подтверждении документально обществом факта осуществления указанного вида деятельности, превышением среднесписочной численности, предусмотренной п. 2.2. ст. 346.26 НК РФ, что в совокупности свидетельствует об отсутствии у общества права на применение специального режима в виде ЕНВД.

Из материалов дела следует и судом установлено, что инспекцией произведено доначисление оспариваемых заявителем сумм налогов, соответствующих сумм пени и санкций по 3 следующим эпизодам:

1. Осуществление обществом, деятельности подпадающей под обложение ЕНВД в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе.

С учетом результатов проведенной проверки по данному эпизоду обществу произведено доначисление:

- ЕСН в сумме - 89 851 руб., пени – 13 469 руб., штраф в сумме 6 180 руб., в том числе: ЕСН за 2008 г., в том числе.: налог в сумме 58 949 руб., пени – 8 837 руб. ЕСН ТФОМС в сумме 4 535 руб., пени 827 руб., ЕСН ФБ в сумме 45 345 руб., пени 7 761 руб., ЕСН ФСС в сумме 6 575 руб., ЕСН ФФОМС в сумме 2 494 руб., пени 249 руб., ЕСН за 2009 г., в том числе налог в сумме 30 902 руб., пени - 4 632 руб., штраф – 6 180 руб., ЕСН ТФОМС в сумме 2 377 руб., пени 434 руб., штраф в сумме 475 руб., ЕСН ФБ в сумме 23 771руб., пени 4 068 руб., штраф – 4 754 руб., ЕСН ФСС в сумме 3 447 руб., штраф – 689 руб. ЕСН ФФОМС в сумме 1 307 руб., пени 130 руб., штраф – 262 руб.;

- налог на прибыль в сумме 1 432 855 руб., пени – 59 943 руб., штраф – 98 789 руб., в том числе: в краевой бюджет: налог в сумме – 1 129 172 руб., пени – 53 452 руб., штраф – 88 910 руб.; в федеральный бюджет: налог в сумме – 303 683 руб., пени – 6 491 руб., штраф – 9 879 руб., в том числе налог на прибыль за 2008: в краевой бюджет: налог в сумме – 684 621 руб., пени – 32 408 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме – 254 288 руб., пени – 5 435 руб.; за - в краевой бюджет: налог в сумме – 140 199 руб., пени – 6 637 руб., штраф – 28 040 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме – 15 578 руб., пени – 333 руб., штраф – 3 116 руб.; за г. - в краевой бюджет: налог в сумме – 304 352 руб., пени – 14 407 руб., штраф – 60 870 руб., в федеральный бюджет: налог в сумме – 33 817 руб., пени – 723 руб., штраф – 6 763 руб.

- налог на добавленную стоимость в сумме – 14 595 753 руб., пени – 3 609 357 руб., штраф – 867 206 руб., в том числе: 2008 г. налог в сумме 10 259 722 руб., пени в сумме – 2 537 093 руб.; налог в сумме 2 495 704 руб., пени в сумме 617 154 руб., штраф в сумме – 499 141 руб.; налог в сумме 1 840 327 руб., пени – 455 110 руб., штраф – 368 065 руб.

В отношении указанного эпизода заявитель, указывая на незаконность решения, в обоснование заявленных требований указывает на следующие обстоятельства.

В