Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и отклонений в операциях по ведению хозяйственной деятельности организации.

Отсутствие детализированного учета в хронологической последовательности, свидетельствующего о постановке на учет товаров, предназначенных для продажи как оптом, так и в розницу, не позволяет подтвердить в ходе проверки правильность отражения в бухгалтерском (налоговом) учёте организации операций, связанных с принятием на учет и движением товаров за 2008, 2009, 2010 годах.

Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности, недоказанности надлежащими доказательствами обществом факта осуществления им деятельности по торговле названной продукции на территории рынка, расположенного в п. Гайдук, г. Новороссийск; представленная налоговым органом совокупность доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом доказаны обстоятельства, послужившие основаниями для доначисления обществу сумм налогов, пени и санкций по общей системе налогообложения; налоговым органом, с учётом положений ст.ст. 65, 200 АПК РФ, документально опровергнута законность и обоснованность применения обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении указанного объекта торговли.

2. Осуществление обществом деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде развозной розничной торговли с автотранспортного средства в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141а, рядом с магазином «Магистраль».

По результатам налоговой проверки ООО «Южный Арсенал» по указанному эпизоду, с учетом выявленных налоговым органом нарушений, произведено доначисление:

-  ЕСН в сумме – 35 283 руб., пени – 5 289 руб., штраф в сумме 2 329 руб., в том числе: ЕСН за 2008 г., в том числе: налог в сумме 23 636 руб., пени – 3 543 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 1818 руб., пени 332 руб., ЕСН ФБ в сумме 18 181 руб., пени 3 112 руб., ЕСН ФСС в сумме 2 636 руб., ЕСН ФФОМС в сумме 1000 руб., пени 100 руб., ЕСН за 2009 г., в том числе: налог в сумме 11 647 руб., пени – 1 746 руб., штраф – 2 329 руб.; ЕСН ТФОМС в сумме 896 руб., пени 163 руб., штраф в сумме 179 руб., ЕСН ФБ в сумме 8 959 руб., пени 1 533 руб., штраф – 1 792 руб., ЕСН ФСС в сумме 1 299 руб., штраф – 260 руб.; ЕСН ФФОМС в сумме 493 руб., пени 49 руб., штраф – 99 руб.

-  налог на прибыль в сумме 437 655 руб., пени – 17 865 руб., штраф – 12 040 руб., в том числе: в Краевой бюджет: налог в сумме – 328 679 руб., пени – 15 558 руб., штраф – 10 836 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме – 108 976 руб., пени – 2 307 руб., штраф – 1 204 руб.; в том числе налог на прибыль за 2008 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме – 274 501 руб., пени – 12 994 руб., в Федеральный бюджет: налог в сумме – 101 957 руб., пени – 2 179 руб.; за 2009 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме – 52 843 руб., пени – 2 501 руб., штраф – 10 569 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме – 6 871 руб., пени – 125 руб., штраф – 1 174 руб.; за 2010 г.: в Краевой бюджет: налог в сумме – 1 335 руб., пени – 63 руб., штраф – 267 руб.; в Федеральный бюджет: налог в сумме – 148 руб., пени – 3 руб., штраф – 30 руб.

-  налог на добавленную стоимость в сумме – 5 062 185 руб., пени – 1 252 338 руб., штраф – 189 713 руб., в том числе: за 2008 г. налог в сумме 4 113 622руб., пени в сумме – 1 017 254 руб., за 2009 г. налог в сумме 940 893 руб., пени в сумме 233 115 руб., штраф в сумме – 188 179 руб., за 2010 г. налог в сумме 7 670 руб., пени – 1 969 руб., штраф – 1 534 руб.

С учетом представленных путевых листов на грузовой автотранспорт, осуществляющий розничную торговлю, штатного расписания организации, списка сотрудников ООО «Южный Арсенал», справкой организации о местах осуществления розничной торговли и товарными отчетами по товару, реализованному в розницу, установлено следующее.

Развозную розничную торговлю в 2008 - 2010 годах осуществляли   следующие работники: - на территории г. Геленджика – водитель грузового автомобиля ГАЗ 3302 (гос. рег. № О534МО93) Николаев Р.А., водитель    грузового    автомобиля ГАЗ 3302 (гос. рег. № О534МО93) и грузового автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. № Т619ХО93) Терещенко Д.И.

Согласно путевым листам в графе «задание водителю» указан адрес пункта разгрузки: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей допрошены физические лица: Николаев Р. А., Терещенко Д. И. Согласно протоколам допросов указанных лиц от 29.07.2011 № 8, от 29.07.2011 № 7, свидетели поясняют следующее: в их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива по торговым точкам на указанных автомобилях предпринимателям и юридическим лицам по ранее заключенным договорам на поставку пива с ООО "Южный Арсенал". Автотранспортные средства не были оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Никаких разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с указанных автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Каких-либо выездов на розничную торговлю пивом на территории г. Геленджика и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Пропусков на въезд на территории рынков, ярмарок и других мест торговли у водителей никогда не было. Каких-либо оплат за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали денежные средства от реализации пива населению в кассу ООО "Южный Арсенал". Все водители развозной розничной торговлей пивом не занимались. Развозили пиво по торговым точкам оптовых покупателей на машинах на основании путевых листов, накладных на товар и доверенности на получение товара. Расписывались только в путевых листах и доверенностях. Другими водителями организации розничная торговля также не осуществлялась. Санитарных книжек у водителей не было.

В ходе проверки представленных ООО «Южный Арсенал» путевых листов грузовых автомобилей, осуществляющих розничную торговлю в проверяемом периоде, установлены следующие нарушения Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 № 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": в путевых листах для грузового автомобиля (форма N 4-С) в разделе "Задание водителю" не указано время прибытия и убытия, количество поездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза; в разделе "Движение горючего" не указана марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего; в сведениях о водителе не указан номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты) проведения предрейсового и послерейсового медицинских осмотров. Даты и время проведения     предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителя проставляются медицинским работником, проводившим соответствующий осмотр, и заверяются его штампом и подписью с указанием фамилии, имени и отчества. Обязательное медицинское освидетельствование водителя перед рейсом и после него предусмотрено в п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".

В представленных к проверке путевых листах в графе «водитель по состоянию здоровья к управлению допущен» имеется оттиск печати «водитель здоров» и подпись механика ООО «Южный Арсенал» Шиндлера А.Р., который не   является медицинским работником.

Согласно требованиям Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов» не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов.

С целью подтверждения информации, касающейся розничной   торговли налогоплательщика на территории п. Архипо-Осиповка Краснодарского края ИФНС России по г. Геленджику осуществлены допросы свидетеля Берберова Ш.Ш. и свидетеля Трубинской Е.В., осуществляющих трудовую деятельность в магазине «Магистраль» по адресу п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.

Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 свидетель Берберов Ш.Ш. поясняет, что по указанному адресу он осуществляет предпринимательскую деятельность с 1998. У организации ООО «Южный арсенал» он приобретал продукцию (пиво) по договору поставки товара, каких-либо помещений для торговли ООО «Южный арсенал»   не предоставлялось.

Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 свидетель Трубинская Е.В. поясняет, что с 2007 и по настоящее время она работает продавцом в магазине «Магистраль» за период её работы ООО «Южный арсенал» не арендовал каких-либо помещений, являлось только поставщиком товара.

В ходе судебного заседания 26.03.2013 обществом представлена копия нотариально заверенных показаний гр. Берберова Ш.Ш. в качестве доказательства осуществления общество розничной торговли пивом возле магазина «Магистраль», находящегося по адресу: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а.

Согласно представленным пояснениям Берберов Ш.Ш. указывает на то, что он является владельцем торговой точки, расположенной по адресу: г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, ул. Ленина, 141 а, магазина «Магистраль». Ориентировочно в 2008 к нему обратился его племянник Велиулаев Руслан Сергатович, который работал на тот момент в ООО «Южный Арсенал» и спросил, может ли их организация торговать рядом с магазином «Магистраль» пивом с борта автомобиля. С учетом данного обращения гр. Берберов Ш.Ш., пояснил, что он приобретает у них пиво, такая деятельность общества может сказаться на выручке его магазина. Племянник пояснил, что они будут торговать несколько раз в неделю, покупатели узнают о том, что здесь реализуют пиво по низкой стоимости, при отсутствии машины будут идти покупать в магазин. Из письменных пояснений следует, что подобные обстоятельства имели место быть в течение нескольких лет до 2010 или 2011, точно он не помнит. Договор аренды на помещения или прилегающую к магазину площадку с ООО «Южный Арсенал» он не заключал.

Велиулаев Р.С. ранее был допрошен в ходе выездной налоговой проверки, составлен протокол допроса от 28.11.2011 г. № 166. Из содержания указанного протокола допроса следует, что розничная торговля обществом вообще не осуществлялась.

Согласно накладным на внутреннее перемещение, записям журнала кассира-операциониста, путевым листам, представленным обществом к проверке по факту осуществления розничной торговли в п. Архипо-Осиповке, розничная торговля осуществлялась по данному адресу обществом каждый день.

Таким образом, установлено несоответствие между пояснениями Берберова Ш.Ш., представленными заявителем в судебное заседание и фактическими обстоятельствами дела, установленными судом.

Данный факт также подтверждается представленными в материалы дела документами.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки был допрошен продавец магазина «Магистраль», владельцем которого является гр. Берберов Ш.Ш., который указал на отсутствие какой-либо розничной торговли рядом с их магазином.

Указание гражданина Берберова Ш.Ш. на то, что в течение нескольких лет 2010 или 2011 он предоставлял обществу возможность торговать несколько раз в неделю, не может быть принята судом во внимание, так как данный факт опровергается иными материалами выездной налоговой проверки, в том числе, пояснением общества об отсутствии договоров аренды на торговое место в г. Геленджик, п. Архипо-Осиповка, отсутствием каких-либо квитанций, чеков об оплате за аренду торгового места, ответами администрации п. Архипо-Осиповка о том, что разрешительные документы на розничную торговлю обществу не выдавались.

Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии факта осуществления   обществом   розничной   торговли   в   п.   Архипо-Осиповка;   указанная   позиция налогового органа основана не только на свидетельских показаниях, но и на документальном подтверждении фактов, изложенных в акте выездной налоговой проверки.

Судом установлено и из материалов дела следует, что названные показания, отраженные Берберовым Ш.Ш. в протоколе допроса и в представленных обществом суду пояснениях данного лица, не соответствуют друг другу по фактическим обстоятельствам, по существу противоречат друг другу, являются взаимоисключающими в отношении факта осуществления обществом розничной торговли по указанному адресу.

Суд также исходит и из того, что представленные обществом пояснения Берберова Ш.Ш. по делу содержат соответствующую надпись нотариуса о том, что им засвидетельствована подпись указанного лица, установлена личность, подписавшего документ.

Судом критически при совокупности указанных обстоятельств оценивается содержание указанных пояснений, поскольку при их фиксации данное лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалось; существо данных пояснений не соответствует иным фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проверки; само по себе свидетельствование нотариусом подлинности подписи указанного лица не делает содержание и существо указанных пояснений безусловным и однозначным доказательством; оценка указанных пояснений не может происходить без учёта совокупности всех доказательств, представленных в материалы дела, лицами, участвующими в деле.

В силу ст. ст. 7 - 9, 65 АПК РФ заявитель вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований. Представленные доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

В свою очередь, пояснения указанного лица, заверенные у нотариуса, не принимаются судом в качестве безусловных доказательств, свидетельствующих об осуществлении обществом указанного вида деятельности по названному адресу, поскольку заверены нотариусом после окончания проведения налоговой проверки; наличие отметки нотариуса на указанных пояснениях подтверждает, что подпись на них проставлена указанным лицом, однако достоверность изложенных в пояснениях сведений не подтверждает.

Представленное обществом указанное доказательство – пояснения Берберова Ш.Ш. - судом не признано в качестве достаточного надлежащего доказательства.

Показания того или иного лица могут быть оценены лишь в совокупности с иными доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, но сами по себе, при отсутствии первичных документов, однозначно и безусловно подтверждающих факт осуществления обществом названного вида деятельности, не являются допустимыми и достаточными доказательствами.

ООО "Южный Арсенал" к проверке были представлены журналы кассиров -операционистов, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения:

-          журнал кассира - операциониста по кассовому аппарату «Орион -100К» за период с 15.01.2008 по 08.01.2010 с