Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

павильоны находятся в оперативном ведении администрации Гайдукского сельского округа.

В соответствии со ст. 90 НК РФ Константиниди Е.П. допрошен в качестве свидетеля.

Согласно протоколу допроса от 07.12.2011 № 410 свидетель поясняет, что он является частным предпринимателем и с 1999 по настоящий момент осуществляет торговлю овощами и фруктами на рынке, расположенном в г. Новороссийске, пос. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, практически каждый день. За время работы никогда не видел на данном рынке, чтобы кто-нибудь торговал в розницу пивом или иной алкогольной продукцией с автотранспортных средств (автолавок). Об организации ООО «Южный Арсенал» никогда не слышал и на рынке никогда ее представителей   не видел.

Данные обстоятельства фактически указывают на фиктивность выданных в адрес ООО «Южный Арсенал» приходно-кассовых ордеров для подтверждения оплаты за торговое место на рынке и отсутствие реальной розничной торговли на рынке в п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе.

В соответствии со ст. 90 НК РФ физическое лицо Боровский А.А. допрошен в качестве свидетеля и согласно протоколу допроса от 07.12.2011 № 409 свидетель поясняет, что он работает в должности главы Администрации Гайдукского сельского округа с июня 2010 по настоящее время. На рынок в г. Новороссийске, пос. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе в целях проверки выезжает раз в месяц, его подчиненные находятся там ежедневно. За период его работы ООО "Южный Арсенал" на этом рынке никогда не торговал пивом или иной алкогольной продукцией, никаких разрешений на торговлю им не выдавалось, а также не предъявлялось организацией уведомлений на торговлю в администрацию сельского округа. Для возможности осуществления на рынке какой-либо торговли любое лицо обязано предъявить в администрацию разрешение на торговлю, ветеринарное свидетельство и иные документы, подтверждающие качество продукции. Только после этого выделяется торговое место.

С учётом установления наличия (отсутствия) имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО «Южный Арсенал» для осуществления розничной торговли пивом на рынке в п. Гайдук в период 2008-2010 налоговым органом направлен запрос от 28.07.2011 № 18-33/638/23085 в Администрацию Гайдукского сельского округа.

Во исполнение указанного запроса Администрация Гайдукского сельского округа сообщила о том, что ООО «Южный Арсенал» разрешений не выдавалось, информации о работе данной организации на территории округа не имеет (исх. № 10-2-17/438 от 04.08.2011, вх. № № 619/факс от 05.08.2011).

ООО «Южный Арсенал» к проверке представлены журналы кассира-операциониста, заполняемые кассиром при осуществлении 2 видов торговой деятельности в соответствии с применяемыми в проверяемом периоде системами налогообложения: журнал кассира -операциониста по кассовому аппарату «Ока-102К» за период с 19.02.2008 по 28.01.2011 с показателями выручки от оптовой торговли в г. Новороссийске – кассиры Ничипуренко Н.В., Буравлева Н.Н., Синица А.В.; журналы кассира - операциониста по кассовому аппарату «Элвес-Микро-К» за период с 09.01.2008 по 31.12.2010 с показателями выручки от розничной торговли в г. Новороссийске. В данном журнале в графе «Ф. И. О. кассира» и в графе «подпись кассира» указаны подписи водителей - Коробка И.В., Яцкого А.Е., Павлова В.В.

В соответствии со ст. 90 НК РФ налоговым органом допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал" в должности кассиров: Ничипуренко  Н.В. (период работы с 10.08.2009 по 31.12.2010), Буравлева Н.Н. (период работы с 01.01.2008 по 08.05.2008), Барбунова Н.С. (период работы с 01.01.2008   по 27.09.2009), Синица А.В. (период работы с 02.06.2008 по 31.12.2010).

В соответствии с существом и содержанием протоколов допроса от 22.11.2011 № 378, от 09.11.2011 № 346, от 09.11.2011 № 345, от 15.11.2011 № 354, свидетели показали следующее: в их должностные обязанности входило оформление приходных и расходных ордеров, разноска выписок банка, выдача зарплаты сотрудникам организации. После 15 час. 00 мин. каждого дня к кассирам приходили торговые представители, которые сдавали дневную выручку, полученную на торговых точках за поставленный товар. Эти денежные средства пробивались по кассовому аппарату ОКА-102к, запись вносилась в журнал кассира-операциониста, который хранился на рабочем месте кассира. Данные о выручке заносились в журнал на основании отчетов о гашении, в журнале заполнялись строки: дата, сумма выручки, Ф.И.О. и подпись кассира. Выручка от развозной торговли с автомашин, которые торговали бы на рынках, кассирам не поступала. Существовала вторая ККТ «Элвис Микро», по которому кассиры чеки не пробивали, журнал кассира-операциониста не вели.

Свидетель Барбунова Н.С. пояснила, что журнал кассира-операциониста по ККТ «Элвис Микро» приносил ей директор Савченко А.В. раз в 2 дня или когда у него было свободное время. Директор просил заполнить следующие графы: дату, фамилию водителя в графе «кассир», сумму выручки и данные отчета гашения. Эти данные кассир не видела, а заполняла со слов директора. Вместо подписи кассира в журнале кассира-операциониста указывалась подпись водителя. Второй журнал кассира-операциониста находился на втором этаже у директора.

В ходе проверки данных, указанных в представленных обществом журналах кассира-операциониста и накладных на внутреннее перемещение товара (в розничную торговлю) за 2008-2010, установлено следующее.

Согласно журналу кассира-операциониста ККТ – ЭЛВЕС-Микро-К (г. Новороссийск) от 01.07.2008 выручка от реализации товара в розницу составила 1 291 626 руб. По данным накладной на внутреннее перемещение товара от 01.07.2008 объём товара, переданного со склада водителю на реализацию в розницу составил 37 000 литров (с учётом коэффициента плотности по гидрометру вес товара составил 38 739 кг.) и был продан в полном объеме.

Разрешенная максимальная масса автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. № М937ВТ93), согласно техпаспорту   составляет 8 100 кг.

Таким образом, для реализации товара в указанном количестве (37 000 литров) за 1 день, водителю было необходимо загрузить, доставить до торгового места, продать, выгрузить и вернуться на склад пять раз (38 739 / 8 100), что физически не представляется возможным в силу указанных объективных причин, технических характеристик указанного автотранспортного средства. Аналогичная ситуация имела место быть и в 2008-2009.

Более того, из указанных документов установлено, что товар на складе получен водителем Павловым В.В., выручка от реализации товара сдана в кассу водителем Яцким А Е., что свидетельствует о недостоверности сведений, указанных налогоплательщиком в представленных первичных документах.

Такое несоответствие данных установлено выборочным методом в течение всего проверяемого периода и указано в Приложении № 4.1.

В соответствии со ст. 90 НК РФ также были допрошены в качестве свидетелей физические лица, осуществлявшие трудовую деятельность в ООО "Южный Арсенал", в том числе в подразделениях организации: Лебедев Е.Н. – грузчик (протокол допроса от 07.11.2011 № 338), Белоусов А.В. – кладовщик (протокол допроса от 24.11.2011 № 379), Кузнецов Р.В. – торговый представитель (протокол допроса от 21.11.2011), Понамарева Т.В. – оператор (протокол допроса от 18.11.2011 № 368), Егоян С.Р. – водитель автопогрузчика (протокол допроса от 09.11.2011 № 369/1), Токарев Г.И. – сторож (протокол допроса от 18.11.2011 № 371), Адушева О.А. - торговый представитель (протокол допроса от 15.11.2011 № 372), Севидов А.Г. - торговый представитель (протокол допроса от 22.11.2011 № 376), Вихарева Е.М. – оператор (протокол допроса от 21.11.2011), Крючков А.Н. – водитель автопогрузчика (протокол допроса от 08.11.2011 № 348), Олейник Р.А. – грузчик (протокол допроса от 14.11.2011 № 352), Славов А.С. – кладовщик (протокол допроса от 17.11.2011 № 357), Подобная Е.В. - торговый представитель (протокол допроса от 17.11.2011 № 358), Садовский С.Я.  –   грузчик  (протокол   допроса   от   17.11.2011   №   359),   Шестак   И.С.  –   грузчик  (протокол допроса от 21.11.2011 № 365), Чебурков А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 21.11.2011 № 366), Корытцев В.В. – грузчик (протокол допроса от 08.11.2011 № 342), Макаров А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 08.11.2011 № 341), Иванова О.В. - торговый представитель (протокол допроса от 09.11.2011 № 347), Ворохоба С.В. -торговый представитель (протокол допроса от 03.08.2011 № 401), Мигерова Е.В. - торговый представитель (протокол допроса от 08.12.2011), Каратаев А.С. - торговый представитель (протокол допроса от 02.12.2011 № 173), Бут С.О. – водитель (протокол допроса от 29.11.2011 № 170), Лапариди М.Г. – кладовщик (протокол допроса от 29.11.2011), Логачев А.В. - торговый представитель (протокол допроса от 28.11.2011 № 168).

Из содержания и существа названных протоколов допроса следует, что свидетели поясняют следующее: организацией ООО «Южный Арсенал» не осуществлялась розничная торговля пивом, на предприятии отсутствовали автотранспортные средства, оборудованные специальным или мобильным оборудованием и ККТ. Автомобили развозили товар только по заявкам покупателей согласно ранее заключенным договорам на оптовую поставку пива. Какой-либо развозной розничной торговли пивом с автомашин на ярмарках, рынках и иных местах Краснодарского края   организацией не производилось.

Названные выводы, следующие из указанных доказательств – протоколов допроса - обществом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ документально не опровергнуты.

В ходе проверки представленных ООО «Южный Арсенал» путевых листов грузовых автомобилей, осуществляющих розничную торговлю в проверяемом периоде, установлены следующие нарушения Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 № 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов": 1) в путевых листах для грузового автомобиля (форма N 4-С) в разделе "Задание водителю" не указано время прибытия и убытия, количество ездок, расстояние между грузоотправителем и грузополучателем, а также количество перевезенных тонн груза; 2) в разделе "Движение горючего" не указана марка горючего, остаток горючего при выезде из гаража, количество выданного при выезде горючего, остаток горючего при возвращении в гараж, количество сданного горючего; 3) в сведениях о водителе не указан номер водительского удостоверения, дата (число, месяц, год) и время (часы, минуты) проведения предрейсового и послерейсового медицинских осмотров. Даты и время     проведения предрейсового и послерейсового медицинского осмотра водителя проставляются медицинским работником, проводившим соответствующий осмотр, и заверяются его штампом и подписью с указанием фамилии, имени и отчества. Обязательное медицинское освидетельствование водителя перед рейсом и после него предусмотрено в п. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".

В представленных к проверке путевых листах, в графе «водитель по состоянию здоровья к управлению допущен» имеется оттиск печати «водитель здоров» и подпись механика ООО «Южный Арсенал» Шиндлера А.Р., который не   является медицинским работником.

Согласно требованиям Приказа Минтранса РФ от 18.09.2008 № 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" не допускается наличие в унифицированных формах незаполненных реквизитов.

В соответствии со ст. 90 НК РФ инспекцией допрошено в качестве свидетеля физическое лицо - Павлова А.А. Согласно протоколу допроса от 24.11.2011 г. № 369 Павлова А.А. поясняет, что она работает с октября 2007 по настоящее время в должности заведующей склада. Выдает складские документы водителям для осуществления доставки товара в торговые точки. Розничной торговли организация не осуществляла. Для розничной торговли никакие документы на складе не выдавались. Товар формировался по заявкам. В отношении документов, представленных Павловой А.А. на обозрение - накладных на внутреннее перемещение товара за 2008 с № 742/2 от 18.07.2008 по № 869/1 от 04.08.2008, накладных на внутреннее перемещение товара за 2009 с № 48784163 от 30.12.2009, № 1305 от 27.08.2009 по № 54 от 30.01.2009 в количестве 799 листов (1 сшив), накладных на внутреннее перемещение товара за 2010 с № 3 от 05.01.2010 по № 1339 от 30.12.2010 в количестве 690 листов она пояснила следующее: подпись на этих документах стоит не её и по данным документам никаких  отгрузок  со  склада не производилось.  С  учетом  представленных  Павловой  А.А.  на обозрение инвентаризационных описей товарно-материальных ценностей - от 31.12.2008 № 5, от 31.12.2009 № 5, от 31.12.2010 № 5 - свидетель указала на то, что подпись лица, заверившего инвентаризационные описи, ей не принадлежит. Такие документы ею не составлялись и не подписывались. Наличие фактических остатков ТМЦ по этим описям она не подтверждает. Павловой А.А. составлялись другие инвентаризационные описи, заполнялись они вручную и подписывались всеми материально-ответственными лицами, включенными в коллективный договор.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были направлены запросы в Администрацию г. Новороссийска, Администрацию Гайдукского сельского округа, Администрацию сельского округа Абрау-Дюрсо в отношении имеющихся разрешений, договоров аренды торговых мест у ООО «Южный Арсенал» для осуществления розничной торговли пивом на рынках Краснодарского края в период 2008-2010.

В соответствии с полученными ответами установлено, что ООО «Южный Арсенал» разрешений на торговлю не выдавалось, информации о работе данной фирмы на территории указанных округов не имеется.

В соответствии с абзацами 4 и 6 пункта 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», с учетом изменений и дополнений, вносимых Федеральным законом РФ от 29.12.2006 № 248-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», установлены особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции, а именно: - не допускается розничная продажа алкогольной продукции: на оптовых и розничных рынках, на вокзалах, в аэропортах, в иных местах массового скопления граждан и местах нахождения источников повышенной опасности, определенных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанные ограничения действуют также на прилегающих к таким местам территориях; - в нестационарных торговых объектах.

В соответствии с п. 8 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» (далее – Закон о розничных рынках) торговое место - это место на рынке (в том числе павильон, киоск, палатка, лоток), специально оборудованное и отведенное