Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А32-17083/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

подтверждение осуществления торговли на территории рынка по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, общество предоставило квитанции к ПКО‚ подтверждающие оплату аренды торговых мест на рынке в период 2008, 2009, 2010, выданные ИП Любецким С.Б., подписаны кассиром Емельяновой Н.П.

При указанных обстоятельствах налоговым органом допрошены указанные лица; согласно существу и содержанию допросов указанные лица отрицают, что ООО «Южный Арсенал» осуществляло деятельность по розничной купле-продаже пива на указанном рынке.

Однако, данные показания, согласно позиции заявителя, нельзя признать допустимыми доказательствами, поскольку существо допросов указанных лиц не соответствует действительным, фактическим обстоятельствам.

Согласно свидетельским показаниям Любецкого С.Б. услуги по предоставлению торговых мест на указанном выше рынке ООО «Южный Арсенал» указанное лицо не предоставляло; Квитанции - не выписывал; свою печать на квитанциях не проставлял. Однако, у него не возникает сомнений в том, что квитанции действительно принадлежат ему. Кроме того, он предполагает, что принадлежащими ему квитанциями могла воспользоваться Емельянова Н.П., работающая у него на испытательном сроке. Также с 2008 г. им не выписывались ПКО, в связи с тем, что в данном году он зарегистрировал кассовый аппарат «Меркурий».

Емельянова Н.П. показала, что в период 2008-2010 она работала на рынке в с. Гайдук в должности кассира и собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. Она подтверждает, что предоставленные ООО «Южный Арсенал» квитанции были ей выданы в качестве подтверждения оплаты за торговое место на рынке.

Согласно абз. 16 ст. 346.27 НК РФ нестационарной является торговая сеть, которая функционирует на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты торговли, не относящиеся к стационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к развозной торговле относится розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

В соответствии с представленными к проверки путевыми листами на грузовой автотранспорт, осуществляющий розничную торговлю, штатным расписанием организации, списком сотрудников ООО «Южный Арсенал», справкой организации о местах осуществления розничной торговли и товарными отчетами по товару, реализованному в розницу, установлено следующее:

Развозную розничную торговлю в 2008 - 2010 осуществляли   следующие работники:

- на территории г. Новороссийска - Яцкий А.Е., Павлов В. В. и Коробка И. В. - водители грузового автомобиля ГАЗ 473204 (гос. рег. № М937ВТ93). Согласно путевым листам в графе «задание водителю» указан адрес пункта разгрузки: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок).

В соответствии с требованием о представлении документов от 20.07.2011 № 18-33/2074/3 налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие оплату аренды торговых мест за 2008, 2009, 2010 по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок), а именно: квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 руб., в том числе: квитанция № 209 от 09.01.2008 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2008; квитанция № 501 от 01.04.2008 на сумму 3900 руб. за 2 квартал 2009; квитанция № 724 от 01.07.2008 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2008; квитанция № 1002 от 01.10.2008 г. на сумму 3900 руб. за 4 квартал 2008 г.; квитанция № 147 от 04.01.2009 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2009; квитанция № 423 от 01.04.2009 на сумму 3 900 руб. за 2 квартал 2009 г.; квитанция № 691 от 01.07.2009 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2009; квитанция № 968 от 01.10.2009 на сумму 3900 руб. за 4 квартал 2009 г.; квитанция № 189 от 05.10.2010 на сумму 3 900 руб. за 1 квартал 2010; квитанция № 341 от 01.04.2010 на сумму 3 900 руб. за 2 квартал 2010; квитанция № 509 от 01.07.2010 на сумму 3 900 руб. за 3 квартал 2010; квитанция № 971 от 01.10.2010 на сумму 3 900 руб. за 4 квартал 2010 года.

В представленных квитанциях в графе «принято от» указано - ООО «Южный Арсенал», в графе «основание» - указано «пиво», подпись главного бухгалтера отсутствует, но имеется подпись кассира Емельяновой   Н.П. и печать ИП Любецкого   С.Б., ИНН 2315800221396.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ ИП Любецкому С.Б. выставлено требование о представлении документов от 26.07.2011 № 18-33/17284, подтверждающих взаимоотношения с ООО «Южный Арсенал» по представлению торговых мест по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) в 2008 – 2010 годах.

Во исполнение указанного требования представлено объяснение в отношении причин непредставления по требованию документов, подтверждающих оплату аренды торговых мест по адресу: г. Новороссийск, с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) (вх. № 32625 от 05.08.2011) в связи с их отсутствием.

В соответствии со ст. 90 НК РФ Любецкий С.Б. был допрошен в качестве свидетеля.

Согласно протоколу допроса от 04.08.2011 № 384 Любецкий С.Б. пояснил, что с ООО «Южный Арсенал» в 2008-2010 он в качестве предпринимателя заключал договора на приобретение товара (пива, с целю дальнейшей реализации товара через свой магазин «Капитан», расположенный по адресу пос. Гайдук, ул. Ленина, 15 а. Заявки на приобретение товара у ООО «Южный Арсенал» осуществлялись в устной форме через торгового представителя, ежемесячно составлялись акты сверки. Никакие другие документы Любецким С.Б. не составлялись и не подписывались, предъявленные ему для ознакомления квитанции к приходно-кассовым ордерам на сумму 46 800 руб., он видит впервые. Также Любецким С.Б. не оказывались ООО «Южный Арсенал» услуги по предоставлению торговых мест, свою печать на этих квитанциях он не ставил. Согласно свидетельским показаниям Любецкого С.Б. оттиск печати имелся на пустых бланках, которыми могла воспользоваться гражданка Емельянова Н.П., работающая     у предпринимателя на испытательном сроке.  Любецким С.Б. для осуществления своей торговой деятельности в 2008 был зарегистрирован кассовый аппарат «Меркурий», в связи с чем, приходные ордера   им не выписывались.

В соответствии со ст. 90 НК РФ Емельянова Н.П. была допрошена в качестве свидетеля; согласно протоколу допроса от 11.08.2011 Емельянова Н.П. пояснила, что в 2008-2010 она работала на рынке в с. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе, в должности кассира, собирала денежные средства с хозяйствующих субъектов за предоставленные им торговые места. На данном рынке в указанный период не осуществлялась розничная торговля товарами с автолавок. В 2008 к ней обратился молодой человек с просьбой периодически оформлять приходно-кассовые ордера за оплату торгового места ООО «Южный Арсенал» из расчета стоимости услуги 50 рублей в день. Также молодой человек пояснил, что сумма платы 3900 рублей за квартал меняться не будет, даже если представители ООО «Южный Арсенал» не будут торговать на этом рынке, только бы она выписывала квитанции за якобы предоставленное место. Фактически же ООО «Южный Арсенал» на рынке в пос. Гайдук ул. Новороссийское шоссе пивом не торговал. Несколько раз на рынок приезжали представители ООО «Южный Арсенал» и фотографировали автолавку с пивом, после чего уезжали. Даже при наличии на рынке ККТ представители ООО «Южный Арсенал» просили выдать им именно приходно-кассовый ордер, мотивируя это необходимостью для составления отчетности.

Из материалов дела не следует, что указанные протоколы допроса являются недопустимыми доказательствами, получены налоговым органом с нарушением закона; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Судом, с учётом требований ст. 71 АПК РФ, установлено, что полученные налоговым органом в период проверки с соблюдением норм налогового законодательства названные доказательства являются допустимыми и относимыми; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Суд также исходил из того, что доводов о наличии у указанных доказательств пороков, исключающих их из числа допустимых доказательств, общество также не заявляло.

В ходе судебного заседания судом по ходатайству заявителя произведен допрос Адабешко П.В., место работы – ООО «Орион»; в 2008-2009 работал в цементно-торговой компании; с мая 2009-2012 – в компании «Миллениум регион», расположенной по адресу г. Новороссийск, п. Гайдук, ул. Промышленная, 3.

Из содержания указанного допроса следовало, что данному лицу известно о наличии рынка в п. Гайдук, данный рынок находится вблизи от работы указанного лица; в силу должностных обязанностей данного лица он производит осмотр торговых точек, поиск новых клиентов; отношения к обществу данное лицо не имеет. В ходе допроса указанное лицо пояснило, что приобретал пиво на указанном рынке, примерно 1 раз в неделю – 1 раз в 2 недели; цену на пиво не помнит, цена была дешевле на 5 рублей; реализация продукции проводилась с тентованной машины с будкой, с водителем не знаком. Указанное лицо в ходе проведенного допроса пояснило, что его встретил вблизи рынка директор общества Савченко А., передал диктофон и попросил узнать у работников рынка возможность осуществления торговли на рынке. В ходе проводимой аудиозаписи диктофон находился у него в руке; лицо, с которым происходил диалог, в известность об осуществлении аудиозаписи не ставил.

В ходе заседания общество ходатайствовало о вызове для допроса в качестве свидетеля по делу Емельянова Юрия, который занимался сбором денег за предоставление торговых мест на указанном объекте торговли.

В дальнейшем в ходе заседания общество отказалось от данного ходатайства, просило не допрашивать Емельянова Ю., что зафиксировано протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания.

В ходе заседания судом, с учётом заявленного обществом ходатайства о приобщении к материалам дела доказательств, приобщено к материалам дела доказательство – материальный носитель (диск) с аудиозаписью с места розничной торговли ООО «Южный Арсенал» на рынке в п. Гайдук.

Судом, с учётом положений ст.ст. 67, 68, 71 АПК РФ, исследовано указанное доказательство, произведено прослушивание в ходе заседания представленных аудиозаписей разговоров Адабешко П.В.

Установлено, что представленная обществом аудиозапись запись сама по себе не подтверждает факта фиксации указанного разговора Адабешко П.В. именно с лицами, работающими на указанном рынке; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было; протокол допроса Адабешко П.В., полученный в ходе судебного заседания, также не позволяет с однозначной степенью достоверности определить лиц, с которыми у него состоялся разговор, не позволяет определить факт того, что указанные лица имеют какое-либо отношение к указанному объекту торговли, имеют возможность документально подтвердить осуществление обществом указанного вида деятельности на рынке в указанном ранее периоде.

Содержание и существо представленных аудиозаписей не свидетельствует о факте осуществления обществом торговли пивом на указанном рынке в период проверки, не подтверждает факта реализации обществом указанной продукции через указанный объект торговли.

Содержание и существо допроса Адабешко П.В. также не свидетельствует однозначно об осуществлении обществом указанного вида деятельности; существо допроса не позволяет сделать вывод о постоянном нахождении автотранспорта общества на рынке, посредством которого осуществлялась торговля, равно как и не подтверждает факта нахождения на рынке именно транспорта общества с целью реализации продукции названной продукции; не свидетельствует о том, что указанная продукция на названном рынке приобреталась Адабешко П.В. именно через продавца общества, с использованием автотранспорта общества; в ходе проводимой аудиозаписи Адабешко П.В. не ставил в известность лиц, с которыми происходил разговор, фактически запись произведена без извещения об этом указанных лиц; пояснения данных лиц, зафиксированные аудиозаписью, не позволяют сделать однозначный вывод об осуществлении обществом указанного вида деятельности – торговли пивом – на указанном рынке.

Иных выводов существо и содержание представленной аудиозаписи, протокола допроса Адабешко П.В. сделать не позволяют.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей были допрошены физические лица: Павлов В. В., Коробка И. В.; согласно протоколам допросов от 11.08.2011, от 15.08.2011 свидетели пояснили следующее.

В их обязанности входило получение товара со склада и осуществление доставки пива по торговым точкам на указанных автомобилях, предпринимателям и юридическим лицам по ранее заключенным договорам на поставку пива с ООО «Южный Арсенал». Автотранспортные средства не были оборудованы для осуществления розничной торговли, ККТ отсутствовали. Никаких разрешений на реализацию пива в розницу они не получали и не осуществляли с автомобилей розничную торговлю. Товарные отчеты не составляли. Работали только с грузчиками, продавцов-кассиров с ними не было. Каких-либо выездов на розничную торговлю пивом на территории г. Новороссийска, п. Гайдука и других населенных пунктов Краснодарского края водители не осуществляли. Каких-либо оплат за торговые места никогда не производили, никогда не получали и не сдавали денежные средства от реализации пива населению в кассу ООО «Южный Арсенал».

Все водители развозной розничной торговлей пивом не занимались. Развозили пиво по торговым точкам оптовых покупателей на машинах на основании путевых листов, накладных на товар и доверенностей на получение товара. Расписывались только в путевых листах и доверенностях. Другими водителями организации розничная торговля также не осуществлялась. Санитарных книжек у водителей не было.

В соответствии со ст. 92 НК РФ налоговым органом проведен осмотр территории п. Гайдук, ул. Новороссийское шоссе (рынок) в целях осмотра территорий, помещений, используемых налогоплательщиком в период 2008-2010 для осуществления розничной торговли пивом/алкогольной продукции.

По результатам проведенного осмотра составлен протокол осмотра от 07.12.2011 № 140.

В ходе проведения осмотра установлено следующее: размер рыночной площади составляет около 200 кв.м., она огорожена высоким бордюром и на ней располагаются 2 торговых павильона, в которых осуществляется торговля продовольственными товарами: овощами, фруктами, хлебобулочными и колбасными изделиями. Рядом с рынком расположены магазины с примыкающей к ним автостоянкой для разгрузки товара. Торговля на рынке осуществляется индивидуальными предпринимателями и физическими лицами, имеющими разрешение на торговлю. Данные торговые