Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 по делу n А32-4522/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на возмещение затрат по ППР на монтаж металлоконструкций». Стоимость монтажа временных МК определяется Сметой №8-01-2. Смета №8-01-2 является обоснованием дополнительных затрат по ППР на монтаж металлоконструкций.

Стоимость не смонтированных строительных материалов (металлоконструкций) экспертом не исследовалась, поскольку не входила в состав выполненных работ.

В ходе исследования были установлены следующие обстоятельства. Согласно п.9.1 договора заказчик возмещает стоимость приобретенных и использованных подрядчиком строительных материалов в составе выполненных работ только по стоимости, не превышающей стоимости, предусмотренной на эти цели в настоящем Договоре, т.е. не дороже сметной стоимости. Как указано в п. 3 Акта приема передачи строительной площадки по объекту «Реконструкция санатория «Нефтяник Кубани» составленного 30 июня 2011г: «на момент передачи Подрядчиком выполнены строительно-монтажные работы в объемах, согласованных сторонами в Актах контрольных обмеров (Приложение №4)». Определение стоимости выполненных Подрядчиком работ, согласно п.4 данного Акта, сторонами определено производить по договорной цене (т.е. в соответствии с условиями договора).

При расчете стоимости работ выполненных «Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ», Австрия, г. Вена в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 20.12.2007 года №12-239 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «реконструкция санатория «Нефтяник Кубани», расположенного по адресу: г. Анапа, Пионерский проспект, д. 19 экспертом принята следующая схема расчета:

- Физические объемы выполненных подрядчиком работ экспертом приняты на основе «Ведомостей объемов работ» - являющихся составной частью Актов контрольных обмеров (Приложения к Акту приема-передачи строительной площадки по объекту «Реконструкция санатория «Нефтяник Кубани» от 30  июня 2011 года);

- Определение стоимости выполненных работ (включая и стоимость материалов) осуществляется на основе Локальных сметных расчетов, утвержденных заказчиком и взятых за основу в Расчете договорной цены работ по договору (базисно-индексным методом в базовых ценах 2001г);

- Индексы пересчета СМР в текущие цены приняты величиной утвержденной сторонами при расчете договорной стоимости работ (Приложение №1 к дополнительному соглашению №2 от 21.07.2009 к договору подряда 12-2397 от 20.12.2007);

- Лимитированные затраты приняты в размере утвержденном сторонами при расчете договорной стоимости работ (Приложение №1 к дополнительному соглашению №2 от 21.07.2009 к договору подряда 12-2397 от 20.12.2007);

Кроме этого, экспертом начислены в процентном выражении прочие затраты, не учтенные нормами, но согласованные сторонами при утверждении расчета договорной цены;

К итогам начисляются непредвиденные затраты в размере 10% - согласно расчету договорной стоимости работ;

В стоимость работ отдельно включаются прочие затраты подрядчика не учтенные нормами фиксированными суммами согласованными с заказчиком (не включенные в расчеты СМР по объектам), а именно, средства на возведение временных сооружений, не учтенные нормами и обусловленные ПНР (проектом производства работ) в размере 43 031945 руб., средства на перебазировку строительной организации, не учтенные нормами в размере 6 984 236,86 руб.

Экспертом в Приложениях №1-13 представлены расчеты стоимости фактически выполненных работ (СМР). Экспертом в Приложениях №14-19 представлены Ведомости объемов работ. В графе №5 - «Примечание» указан расчет произведенный экспертом.

№

Расчета

№ сметы

Наименование работ и затрат

Стоимость работ по расчетам эксперта с НДС (руб.)

Спортивный центр

1

2-03-01.2к

Раздел КЖ

17 293 654

2

2-03-02к

Раздел АР

31922 493

Итого

49 216147

Бассейн

3

2-01-01.1

Раздел КЖ бассейна надземная часть здания

167 019 304

4

2-01-01.2

Раздел КЖ Доп. работы по спец.тех.условиям (портал, м.к. кровли)

22 676 744

5

2-01-01.3

Откорректир. болты

105 035 733

6

2-01-02.1

Раздел АР

17 548 874

Итого

312 280 655

Гостиница

7

2-02-02к

КЖ террасы с кафе - баром надземная часть

                       14 246 224

8

2-02-02.1

КМ террасы с кафе - баром, надземная часть

4 140 012

9

2-02-03к

КЖ

14 839 635

10

2-02-03.1

КМ навеса, бассейна, конфе­ренц-зала с котельной

11283 331

11

2-02-04К 1.1 ГК-1

КЖ надземной части здания центральной гостиницы

181594 277

12

2-02-05к

КЖ надземной части здания кухни с администрацией

28 746 787

13

2-02-06к

АР 1-ГК/1

260 851962

Итого

           515 702 228

Всего СМР с НДС по лоту 1

877 199 030

Расчет стоимости работ по договору подряда № 12-2397 от 20.12.2007 (по принципу расчета стоимости договора подряда отраженному в Приложении № 1 к доп. соглашению №2 от 21.07.2009г.).

Наименование работ и затрат

Стоимость работ по расчетам эксперта руб.

Расчеты эксперта 1-13        Всего СМР с НДС по лоту 1

877 199 030

Прочие затраты не учитываемые в Актах выполненных работ, предусмотренные договором

(см. Расчет стоимости договора подряда)

Средства на возмещение Ш1Р

43 031 945

Зимние + страхование -1,1575% (от 43 031 945)

498 095

Средства на перебазировку строительной организации

6 984 236

Непредвиденные 10% на "прочие"

5 051428

Итого

55 565 703

НДС 18 % (от 55 565 703)

10 001827

Итого

65 567 530

Всего с НДС

942 766 560

Отвечая на второй вопрос, при проведении визуального обследования осуществлялась предварительная оценка технического состояния строительных конструкций по внешним признакам, делались описания, фотографии различных участков и конструкций, а так же определялись признаки наличия дефектов. На исследование эксперту представлены копии исполнительной документации составленной «Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ» (Подрядчиком) и принятой заказчиком на выполненные по спорному договору работы, а именно:

- Акты освидетельствования скрытых работ по зданию «Универсальный бассейн»;

- Акты освидетельствования скрытых работ по зданию «Гостиничный комплекс»;

- Акты освидетельствования скрытых работ по зданию «Спортивный центр»;

- Журналы производства общих и специальных работ.

В результате анализа исполнительной документации установлено, что работы выполнены в соответствии со строительными нормами. Замечаний заказчика по качеству выполненных подрядчиком работ в исполнительной документации не выявлено.

Изучив представленные в материалы дела первичные документы, сопоставив с фактически выполненными объемом работ, экспертом сделаны следующие выводы:

1.           Фактическая стоимость работ, выполненных «Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ», Австрия, г. Вена, в рамках договора подряда от 20 декабря 2007 года № 12-2397 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция санатория «Нефтяник Кубани», расположенного по адресу: г. Анапа, Пионерский проспект, д. 19 составила 942 766 560 руб.

2.           Наличие работ, выполненных «Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ» ненадлежащего качества экспертом не выявлено.

Истец в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что в соответствии с условиями договора подряда № 12-2397 от 20.12.2007 при принятии заказчиком к зачету авансовых платежей при сдаче подрядчиком выполненных работ необходимо соблюдение сторонами совокупности обязательств, а именно ответчик обязан предоставить отчет об использовании авансовых средств, с приложением подтверждающих документов (п.6.2.1.). Впоследствии Подрядчик представляет в адрес истца акты о приемке выполненных работ (ф. КС-2) с обязательным предоставлением всей необходимой исполнительной документации (п.п. 7.1.-7.3.). На основании вышеизложенного, поскольку ответчиком не представлены первичные документы на сумму установленную экспертом, истец просил взыскать 661 185 850,16 руб. неотработанного аванса.

Вместе с тем, истец в суде первой инстанции также пояснил, что по существу выводы эксперта им не оспариваются.

Представитель ответчика в суде первой инстанции заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального    действия.    Поскольку    Арбитражного    процессуального    кодекса

Российской Федерации прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства суд исходит из следующего. Как следует из части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта, последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае, наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Исследовав заключение судебной экспертизы № 16/15.1-12 и пояснения ответчика о том, что при определении стоимости выполненных работ, стоимость укрупненных (частично смонтированных) и не смонтированных металлоконструкций экспертом учтена не была, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости допроса эксперта по подготовленному исследованию.

Ответчик указал на то, что в экспертном заключении по настоящему делу, подготовленном экспертом Манько Л.Ю. имеется ряд следующих неточностей и разночтений, что вызывает сомнения в обоснованности заключения:

- в нарушение требований закона экспертом не представлено свидетельств о поверке и данных об используемом оборудовании;

- эксперт в заключении указывает, что им использовался лицензированный программный комплекс «Гранд-смета», однако копии свидетельства на пользование указанной программой экспертом не представлено;

- в экспертном заключении отражены не все работы, фактически выполненные Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ на объекте: экспертом не определена стоимость работ по окраске фасада спортивного центра; экспертом не определена стоимость работ по укрупненной сборки металлоконструкций; экспертом не определена стоимость облицовочной плитки и металлоконструкций, находящихся на строительной площадке.

Отвечая на вопросы сторон, эксперт в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что при описании методов исследования экспертом указан номер Регистрационной карты пользователя эталона сметно-нормативной базы (№017680 от 26.07.11). Представлена копия Регистрационной карты пользователя и Свидетельство зарегистрированного пользователя программы «Гранд - смета». В материалы дела представлен подписанный Акт приема-передачи строительной площадки по объекту «Реконструкция санатория «Нефтяник Кубани» составленный 30 июня 2011г. К данному Акту передачи площадки сторонами составлены Акты контрольного обмера выполненных работ (Ведомости объемов работ) в том числе и на Спортивный центр. Согласно данной Ведомости объем выполненных работ «Окраска фасадов с лесов с подготовкой поверхности» составляет - 0,00 м.кв. В Приложении №17 к заключению эксперта «Ведомость объемов к Акту контрольного обмера №1-СЦ/1» экспертом данный факт отражен. На момент осмотра стояли леса, примыкающие к фасаду спортивного центра. Окраска фасада выполнена частично (усматривается из фотографий эксперта). Кем, выполнены работы по частичной окраске, на момент осмотра установить технически не представилось возможным. Экспертом определялась только стоимость выполненных работ по договору. Работы по договору указаны в предмете договора и сметной документации к договору. Стоимость складированной облицовочной плитки экспертом не определялась, поскольку не относится к работам, а является неиспользованным материалом. Установить для какого лота требовалась данная плитка (для работ по данному договору (ЛОТ №1) или по иным договорам на этом же объекте по иным лотам) на момент экспертного осмотра установить