Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 по делу n А32-4522/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

технически не представилось возможным. Стоимость складированных на стройплощадке металлоконструкций (не смонтированных строительных материалов) экспертом не определялась, поскольку экспертом устанавливалась стоимость выполненных работ по договору. Так в Расчете Договорной цены (Приложение №1 к договору)   указано, что работой на объекте «Универсальный бассейн» является - монтаж металлических и ограждающих конструкций. Стоимость приобретенного и оставленного на площадке строительного материала экспертом не определялась, поскольку не относится к «работам».

Ответчиком в обоснование неполноты исследования, проведенного судебным экспертом, представлена рецензия специалиста 38/13 (май 2013), из содержания которой следует, что в заключение судебного эксперта имеются нарушения и недостатки, противоречия; необходимо провести дополнительную экспертизу в целях определения стоимости материалов и оборудования, имеющихся на площадке.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. Мотивировано тем, что подготовленное экспертом Манько Л.Ю. экспертное заключение является неполным, имеются неточности и противоречия, ввиду чего указанное экспертное заключение не является ненадлежащим доказательством. При назначении экспертизы и определении круга и содержания вопросов, вопросы, поставленные перед экспертом, были сформулированы судом в недостаточной форме. В данном случае необходимо определить не только стоимость выполненных ответчиком в рамках спорного договора работ, но и стоимость понесенных им затрат и иных расходов при исполнении договорных обязательств. При определении экспертом стоимости выполненных работ, стоимость укрупненных (частично смонтированных) и не смонтированных металлоконструкций экспертом не учтена. Экспертом не учтена стоимость работ по окраске, облицовке фасада здания спортивного центра; по укрупненной сборке металлоконструкций; облицовочной плитки и металлоконструкций, находящихся на строительной площадке.

Ответчик просил поставить перед экспертом следующие вопросы:

- определить имеются ли в наличии на объекте, выполненные Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, по договору подряда № 12-2397 от 20.12.2007 следующие работы: работы по укрупненной сборке металлоконструкций; работы по окраске, облицовке фасада здания «Спортивного центра» (Домик горной подготовки).

- в случае наличия на объекте работ по укрупненной сборке металлоконструкций и работ по окраске, облицовке фасада здания «Спортивного центра» (Домик горной подготовки), определить фактическую стоимость таких работ с учетом стоимости использованных строительных материалов, выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, в рамках договора подряда № 12-2397 от 20.12.2007;

- определить в соответствии с условиями договора подряда № 12-2397 от 20.12.2007 стоимость приобретенных (поставленных) Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, не смонтированных строительных материалов - металлоконструкций;

- определить в соответствии с условиями договора подряда № 12-2397 от 20.12.2007 стоимость приобретенных (поставленных) Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, не смонтированных строительных материалов - керамической плитки, гранита.

- определить размер (стоимость) неполученной Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, в связи с расторжением договора подряда № 12-2397 от 20.12.2007 сметной прибыли (упущенной выгоды).

Проведение дополнительной экспертизы ответчик просил поручить ИП Манько Л.Ю., адрес: 350000, г. Краснодар, ул. Чапаева, 94, оф. 225.

Возражая относительно заявленного ходатайства, истец указал, что наличие работ ненадлежащего качества, выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, экспертом не выявлено. Выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов. Экспертом в присутствии представителей сторон осуществлялся осмотр объекта исследования с применением специальных технических средств, оборудования и приборов. Результаты осмотра объекта отражены в заключении. Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение подготовлено на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств и имеющихся в распоряжении эксперта материалов дела. Указанное заключение эксперта является полным и ясным, эксперт дал полный ответ на все поставленные перед ним вопросы. При указанных обстоятельствах основания для проведения по делу дополнительной экспертизы, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика о неясности и противоречивости экспертного заключения. Суд не нашел оснований для постановки под сомнение выводов эксперта. Повторная или дополнительная экспертиза назначаются при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Ответчик не представил доказательств ошибочности выводов эксперта либо наличие объективных обстоятельств, позволяющих усомниться в обоснованности экспертного заключения.

Возражения, на которые ответчик ссылается в обоснование необходимости назначения по делу дополнительной судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, эксперт ответил на поставленные вопросы.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Приведенные нормы процессуального законодательства возлагают на лиц, участвующих в деле, обязательства по своевременному предоставлению в материалы дела доказательств, при том, что для этого у ответчика имелось достаточное количество времени.

Вопросы экспертами были сформулированы с учетом мнения сторон, вопрос об определении стоимости строительных материалов, изделий и конструкций, не был поставлен для разрешения при проведении экспертизы, первичные документы на материал не представлены, отводов эксперту не заявлено.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что возражения ответчика о наличии у истца обязательства по компенсации приобретенного материала имеют самостоятельный предмет и основания и не направлены к зачету первоначальных исковых требований о взыскании неотработанного аванса, поскольку подлежат установлению обстоятельства передачи материалов, их объема и стоимости, идентификации к тому или иному Лоту, факта использования и пригодности, состояние (потребительская ценность) (как смонтированных, так и не смонтированных металлоконструкций), установления момента приобретения, и в каких целях приобреталось (соотношение с проектной документацией), установление количества болтов и металлоконструкций в соотношении с Лотом №1, а также выяснение обстоятельств заинтересованности подрядчика в оставлении материалов (на хранении) и согласии заказчика на это с учетом условий договора, наличие прав в отношении имущества (оплата, передача).

Ответчик не представил доказательств уведомления истца о приобретении металлоконструкций, плитки и готовности использовать материал в работе до получения претензии о расторжении договора и возврата предоплаты.

Между тем, из пояснений эксперта следует, что выполнялись ли подрядчиком те, либо иные работы (окраска, сборка) установить технически не представилось возможным. Ответчиком не представлено доказательств относимости указанной плитки именно к Лоту №1.

Кроме того, при не оспаривании сторонами того факта, что работы на объекте выполнялись иными субподрядчиками, ответчиком не представлены доказательства разделения объемов работ (относимость материалов) между разными организациями.

Ответчик в суде первой инстанции указывал на то, что необходимо учитывать обязанность истца компенсировать расходы в соответствии с условиями договора. Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что указанные обстоятельства не являются основанием для проведения дополнительной экспертизы согласно положениям статьи 87 АПК РФ.

В соответствии с п.п. 9.1, 9.2 договора подрядчик приобретает материалы и оборудование, самостоятельно в пределам стоимости, предусмотренной на эти цели в настоящем Договоре. Заказчик возмещает расходы на приобретение данных материалов и оборудования в составе выполненных работ при условии надлежащего оформления актов формы КС-2. В случае превышения фактической стоимости закупленных подрядчиком материалов и оборудования над стоимостью, предусмотренной на их закупку в настоящем Договора, не связанных с корректировкой ПСД либо изменениями Технического задания подрядчик оплачивает суммы превышения самостоятельно. При сдаче-приемке выполненных работ подрядчик прилагает к актам КС-2 копии документов, подтверждающих стоимость использованных материалов (копий счетов-фактур поставщиков (изготовителей), договоров на закупку/изготовление материалов, договоров перевозки, бухгалтерских накладных (актов) на их приемку-передачу от поставщика (изготовителя) подрядчику). Материалы и оборудование, приобретенные подрядчиком, включаются в стоимость выполненных работ по цене фактического приобретения с учетом транспортных расходов.

Если настоящий договор расторгается по вине подрядчика заказчик оплачивает подрядчику только сумму выполненных работ, стоимость имеющихся на объекте материалов и оборудования, поставленных подрядчиком по состоянию на дату расторжения настоящего Договора, за вычетом понесенных в связи с расторжением убытков заказчика, связанных со срывом подрядчиком Графика работ и необходимостью привлечения другого подрядчика, штрафных санкций и других затрат, в соответствии с условиями настоящего Договора. Если настоящий Договор расторгается по инициативе заказчика, подрядчику выплачивается стоимость выполненных работ, полученных от подрядчика материалов и оборудования, обоснованных затрат на вывоз строительной техники и персонала подрядчика, занятого на строительстве Объекта, а также стоимость заказанных оборудования и материалов при условии предоставления оригиналов подписанных договоров на их поставку в соответствии с условиями настоящего договора. Кроме того, заказчик компенсирует подрядчику суммы подлежащие выплате по штрафным санкциям контрагентам подрядчика - поставщикам и субподрядчикам, выставленным в связи с досрочным расторжением настоящего договора обязательств (п.п. 24.5-24.6 договора).

Из материалов дела следует, что первичные документы ответчиком не представлены (подлинники договоров, накладных, актов).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленные в материалы договоры с третьими лицами не подлежат оценке, поскольку, в том числе письмом от 23.07.2010 подтверждается факт несогласования с истцом перечня субподрядчиков на объекте.

Кроме того, удержание в счет компенсации за приобретенный материал является неправомерным, поскольку договор расторгнут 30.06.2011.

В данном случае подлежит доказыванию право компенсации убытков, данный вывод суда подтверждается позицией ответчика, изложенной в отзыве на иск.

Ответчик указал, что во исполнение своих обязательств по приобретению оборудования и материалов, подрядчиком в рамках договора были оплачены авансовые платежи за материалы для производства на объекте работ по указанному договору на общую сумму 247 916 149,23 руб.:

- состав огнезащитный - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки Подрядчика) 37 228 371,50 руб.;

- покрытие из профилированного листа - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки подрядчика) 32 021 970 руб.;

- витражи, панель композитная - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки подрядчика) - 128 257 667, 86 руб.;

- витражи - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки Подрядчика) - 36 064 875,87 руб.;

- плиты теплоизоляционные, плиты из гранита - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки Подрядчика) 14 343 264 руб.

Указанная сумма в размере 247 916 149,23 руб. при расторжении договора подлежит возмещению подрядчику в качестве понесенных убытков.

Размер неполученных доходов (упущенной выгоды) «Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ», вызванных односторонним отказом ООО «РН-Краснодарнефтегаз» от исполнения договора, рассчитанный на основании условий Договора составляет 43 827 607, 43 руб. Указанная сумма убытков находится в прямой причинно-следственной связи с действиями истца. Таким образом, в рамках договора ответчиком произведены работы, поставлены материалы, а так же понесены убытки в размере 556 707 401,34 руб.

Ответчик не воспользовался своим правом на предъявление встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования и, кроме того, не лишен возможности защиты своих прав посредством предъявления отдельного иска.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания произвести зачет (понесенные убытки) в счет неотработанного аванса.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно установил, что экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Заключение эксперта соответствует требованиям статей 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является надлежащим доказательством по делу.

Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены.

В