Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2013 по делу n А32-4522/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (часть 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод, содержащийся в рецензии № 38/13 о том, что не представлено свидетельство о поверке фотоаппарата, отклонен судом, поскольку фотографии имеют информационный характер, экспертом не принимались за основу произведенного расчета.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о том, что непосредственно эксперту представлены документы, поскольку документы приобщения судом к материалам дела, о чем вынесено соответствующее определение суда, после чего направлены для продолжения исследования.

По иным несоответствиям, указанным в рецензии №38/13, экспертом Манько Л.Ю. в судебном заседании даны соответствующие пояснения.

Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при рассмотрении дела обязан дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам.

Представленное экспертное заключение подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Суд, основываясь на выводах, содержащихся в экспертном заключении, пришел к выводу о взыскании с ответчика 573 463 696,98 руб. с учетом произведенных авансовых платежей.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пунктов 2 и 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Дополнительным соглашением № 4 от 15.12.2009 к договору стороны согласовали окончание работ - 16.05.2011.

Из писем от 11.02.2011 № 17-595, 17-596 адресованных ответчику следует, что заказчик указывает на нарушение сроков выполнения работ, указаны виды невыполненных работ и начислена неустойка за просрочку исполнения обязательства.

Факт получения указанных писем подтверждается письмом ответчика от 02.03.2011, в котором изложены мотивы просрочки исполнения обязательств (пересечение объемов работ по Лотам, связано с вопросами финансирования).

Оценивая указанные письма, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указанные письма не могут быть расценены как односторонний отказ от исполнения договора, поскольку работы продолжали выполняться подрядчиком во исполнение условий договора на спорном объекте.

Из протокола совещания от 27.05.2011 следует, что стороны согласовывали взаиморасчеты за выполненные объемы работ по различным лотам.

В июне 2011 года истцом направлен проект соглашения о расторжении договора, однако ответчик отказался от расторжения договора.

В письме от 04.04.2011 № 54-01/11 ответчик указал, что не получал сведений о прекращении действия договора.

Право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора предусмотрено п. 24.2.2 договора.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие вины истца в невозможности своевременного выполнения работ, либо объективных обстоятельств, препятствующих их выполнению, не доказал.

Ответчиком не доказано, что 14.03.2011 фактически был ограничен допуск на объект. Из переписки усматривается, что на основании решения совещания от 14.03.2011 поручено организовать дублирующую охрану объекта для контроля за материалами и выноса исполнительной  документации   с   площадки,   подтверждается   письмом  от 24.03.2011.

Доказательства, свидетельствующие о выполнении работ в полном объеме и передачу их результата не представлены, нарушение истцом сроков исполнения работ по договору привело к невозможности их завершения в согласованный сторонами срок.

Отказ от договора может быть выражен в совершении определенных действий, свидетельствующих о том, что воля заказчика направлена на отказ от договора. Это не противоречит статье 153, пункту 2 статьи 154 Кодекса.

Истцом реализовано намерение по отказу от исполнения договора с момента подписания акта приема-передачи строительной площадки объекта от 30.06.2011 (т.2 л.д. 86-87). Освобождение площадки является ничем иным, как отказом истца от договора, договор считается расторгнутым 30.06.2011.

Суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства в совокупности и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что истец перечислил ответчику аванс в большем размере, чем выполнено работ по договору, ответчик работы в соответствии с условиями договора не выполнил, истец отказался от дальнейшего исполнения договора, пришел к выводу о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения размере 573 463 696,98 руб.

В статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При невыполнении подрядчиком работ, имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика. Следовательно, именно с расторжением договора у ответчика отпадают правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекращаются и на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика возникает обязательство по их возврату истцу.

Поскольку расторжение договора подряда повлекло прекращение обязательств сторон, у подрядчика отпали основания для удержания полученных и неосвоенных им денежных средств с 01.07.2011.

При указанных обстоятельствах, на момент рассмотрения настоящего дела договор подряда прекратил свое действие в связи с отказом истца от договора, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требовании в части расторжения договора подряда.

Ссылки ответчика на то, что истцом до начала работ не передана проектно-сметная документация, подлежат отклонению, поскольку соответствующих доказательств в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. Кроме того, данный довод противоречит позиции ответчика о том, что проектная документация передавалась с нарушением сроков.

Пунктом 1 статьи 719 Кодекса предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса). Согласно пункту 1 статьи 716 Кодекса, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые могут создать невозможность завершения работы в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют сведения о предупреждении истца о невозможности соблюдения сроков выполнения работ в силу каких-либо объективных обстоятельств, в представленной в материалы дела переписке уведомлений о невозможности выполнения работ по причине отсутствия проектной документации, не содержится. В судебном заседании ответчик пояснил, что работы по спорному договору им не приостанавливались.

Ссылка ответчика на письмо от 28.02.2011 № 29/5-895 подлежит отклонению, поскольку из его содержания усматривается, что направлялась рабочая документация по Лоту №2.

Ответчик ссылается на то, что в соответствии с пунктами 24.1-24.3 договора претензионный порядок урегулирования споров для сторон договора обязателен. Сторона, получившая претензию, обязана дать ответ в течение 30 дней с даты ее получения.

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд, учитывая правовую природу института обязательного досудебного порядка урегулирования спора, отмечает, что досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности разрешения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на самостоятельное урегулирование спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности реализации досудебного порядка, иск подлежит рассмотрению в суде.

Указанная правовая позиция соответствует сложившейся судебной практике суда округа (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2010     по делу N А32-45135/2009, от 23.09.2010 по делу N А32-57026/2009, от 02.03.2011    по делу N А53-13079/2010, от 15.04.2011 по делу N А53-16766/2010). Ответчик   не   ссылается   на   то,   что   отсутствовала   возможность   мирного урегулирования спора, в виду неполучения претензии.

В период рассмотрения спора в суде ответчик не предпринял действий по мирному урегулированию спора,  в связи с чем оставление иска без рассмотрения в виду несоблюдения претензионного порядка будет носить формальный характер, так как не способно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Установив, что претензия от 07.10.2011 № 17-6890 содержит намерение истца на расторжение договора, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для оставления искового заявления без рассмотрения.

С учетом изложенного подлежат отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 5 486 958,14 руб.

По смыслу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу абз. 3 п. 15.3 договора при задержке выполнения работ на срок свыше 30 дней подрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1 % от этапа работ по Графику за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от этапа работ по Графику выполнения работ.

Таким образом, с учетом установленного договором максимального размера неустойки (не более 10% от стоимости этапа работ), по состоянию на момент прекращения работ и сдачи строительной площадки (Акт приема-передачи строительной площадки от 30.06.2011) за срыв Графика производства строительно-монтажных работ по договору