Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2014 по делу n А32-16994/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у таможни отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя оспариваемым постановлением к административной ответственности по ст. 16.21  КоАП РФ за реализацию незаконно перемещённых через таможенную границу ТС табачных изделий без акцизных марок в отношении сигарет, указанных в пунктах 4, 5, с 7 по 24 включительно, 27, 30, с 34 по 38 включительно, 47 протокола изъятия от 08.11.12г. Данный товар впоследствии без конкретизации наименований после проведения экспертизы по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение (листы 62-64 приложения № 2 к делу), и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру хранения вещественных доказательств таможни по адресу: г. Краснодар, ул. Мира, 92 (лист 65  приложения № 2 к делу).

Это обусловлено тем, что, как было обосновано выше, на данные изделия не распространяется требование об их реализации с акцизными марками ввиду того, что на их упаковки нанесены обозначения: «Только для магазина беспошлинной торговли» и (или): «For Duty Free Sale Only».

С учётом изложенного постановление таможни подлежало признанию незаконным и отмене в части наложения на предпринимателя административного штрафа за нарушения, допущенные в отношении табачных изделий, указанных в пунктах 4, 5, с 7 по 24 включительно, 27, 30, с 34 по 39 включительно, 47 протокола изъятия от 08.11.12г. (данный товар впоследствии (без конкретизации наименований) после проведения экспертизы по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение (листы 62-64 приложения № 2 к делу), и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру хранения вещественных доказательств (лист 65  приложения № 2 к делу). Это в частности товары, на упаковки которых нанесены обозначения: «Только для магазина беспошлинной торговли» и (или): «For Duty Free Sale Only» (в отношении которых страна происхождения как установлена, так и не установлена), и товары, на упаковках которых хотя и не имеется обозначения: «Только для магазина беспошлинной торговли» и (или): «For Duty Free Sale Only», но в отношении которого таможней указано, что страна его происхождения не установлена (это сигареты, указанные в п. 39 протокола изъятия от 08.11.12г.).

В связи с этим постановление таможни в части наложения на предпринимателя штрафа, рассчитанного исходя из стоимости табачных изделий, указанных в пунктах 4, 5, с 7 по 24 включительно, 27, 30, с 34 по 39 включительно, 47 протокола изъятия от 08.11.12г., подлежало признанию незаконным и отмене.

С учётом изложенного решение суда первой инстанции, которым постановление таможни в данной части (с учётом снижения судом размера штрафа до ? от стоимости данного товара) изменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта о признании незаконным и отмене постановления таможни в части наложения на предпринимателя административного штрафа в размере, превышающем 34 512 (тридцать четыре тысячи пятьсот двенадцать) рублей 10 копеек, одной второй стоимости товара (пункт 1 резолютивной части постановления таможни).

Вместе с тем, решая вопрос о судьбе табачных изделий, указанных в пунктах 4, 5, с 7 по 24 включительно, 27, 30, с 34 по 39 включительно, 47 протокола изъятия от 08.11.12г. (данный товар впоследствии без конкретизации наименований по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение (листы 62-64 приложения № 2 к делу), и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру хранения вещественных доказательств таможни (лист 65  приложения № 2 к делу), суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Частью 3 ст. 29.10 КоАП РФ установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесенном залоге за арестованное судно, при этом:

1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В соответствии с ч.1 ст. 3.7 КоАП РФ, конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Согласно ч.3 ст. 3.7 КоАП РФ, не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения:

- подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику;

- изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Пленум ВАС РФ в п. 15.1 постановления от 02.06.2004 N 10  "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях применительно к приведённым выше нормам КоАП РФ разъяснил арбитражным судам следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В п.5 постановления Правительства РФ № 200 закреплено, что реализация товаров с обозначением на русском языке: "Только для продажи в магазине беспошлинной торговли" или текстом аналогичного содержания на английском языке: "For Duty Free Sales Only", "Duty Free Only", "For Duty Free", "Duty Free" вне территории магазинов беспошлинной торговли запрещена. Упомянутые товары, реализуемые вне территории магазинов беспошлинной торговли, считаются находящимися в незаконном обороте и подлежат изъятию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с изложенным, в соответствии с п.2 ч.3 ст. 29.10, ч.3 ст. 3.7 КоАП РФ обозначенные в качестве предмета административного правонарушения по делу № №10309000-1203/2012 табачные изделия, перечисленные в пунктах 4, 5, с 7 по 24 включительно, 27, 30, с 34 по 38 включительно, 47 протокола изъятия от 08.11.2012г. (данный товар впоследствии (без конкретизации наименований) по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. был изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение, и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру хранения вещественных доказательств), не подлежат возвращению предпринимателю как находящиеся в незаконном обороте в соответствии с п.5 постановления Правительства РФ № 200.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о легальности нахождения в обороте указанных табачных изделий, поскольку с их реализацией предпринимателю прекратился установленная в отношении них гл. 41 ТК ТС таможенная процедура беспошлинной торговли.

Это обусловлено в частности тем, что данные табачные изделия имели на упаковках обозначения: «Только для магазина беспошлинной торговли» и (или): «For Duty Free Sale Only» и на дату проведения проверки – 08.11.12г. - они были обнаружены таможней вне магазина беспошлинной торговли, на реализации в розничной сети в магазине предпринимателя "Табак", распложенного по адресу: г. Краснодар, ул. Фадеева, 150/2.

То есть, по состоянию на 08.11.2012г. данные сигареты не использовались предпринимателем как физическим лицом для личного употребления, а продавались предпринимателем в принадлежащем ему магазине с нарушением установленного п.5 постановления Правительства РФ № 200 запрета, фактически - находились в незаконном обороте. В связи с этим они не могут быть возвращены предпринимателю и подлежат изъятию и уничтожению в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Таможня в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу так же, ссылаясь на п.5 постановления Правительства РФ № 200 указывает на то, что данные табачные изделия с обозначениями: «Только для магазина беспошлинной торговли» и (или): «For Duty Free Sale Only» находились в незаконном обороте.

В связи с этим постановление таможни в части решения о выдаче законному владельцу после таможенного оформления в соответствии с законодательством РФ изъятого товара, указанного в Протоколе изъятия от 08.11.2012г. в пунктах 4, 5, с 7 по 24 включительно, 27, 30, с 34 по 38 включительно, 47 (данный товар впоследствии без конкретизации наименований по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. был изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру хранения вещественных доказательств) (пункт 3 резолютивной части постановления), подлежит отмене и признанию незаконным как противоречащее положениям ч.3 ст. 3.7, п.2 ч.3 ст. 29.10 КоАП РФ, п.5 постановления Правительства РФ № 200. Данный товар не подлежал возвращению предпринимателю. Его следовало изъять и уничтожить в соответствии с законодательством Российской Федерации как находящийся в незаконном обороте.

Товар, указанный в п. 39 Протокола изъятия от 08.11.2012г. (данный товар впоследствии без конкретизации наименований по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. был изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру хранения вещественных доказательств), подлежал возвращению предпринимателю без требования о проведении таможенного оформления в соответствии с законодательством РФ, так как таможней не было представлено доказательств того, что данный товар нуждается в таком таможенном оформлении, что он ввезён на таможенную территорию ТС с территории другого государства. Это обусловлено тем, что в отношении данного товара таможней указано, что страна его происхождения не установлена. Поскольку на данном товаре отсутствуют обозначения: «Только для магазина беспошлинной торговли» и (или): «For Duty Free Sale Only», он не может быть определён как находящийся в незаконном обороте

В действующем законодательстве отсутствует прямое указание на то, что табачная продукция, реализуемая на территории России без акцизных марок, находится в незаконном обороте и подлежит в связи с этим изъятию и уничтожению. Таможня на нормы такого законодательства не сослалась и, судя по принятому им постановлению, которым допустила возвращение предпринимателю прочих табачных изделий без акцизных марок, не считает данный товар находящимся в незаконном обороте с его изъятием и уничтожением. Эта позиция таможни признана правильной судами в деле А32-16992/2013.

Кроме того, в отношении указанного в п. 39 протокола изъятия от 08.11.12г., как уже было обосновано выше, таможней не доказано наличие в деянии предпринимателя вменённого ему в вину таможней предусмотренного ст. 16.21 КоАП РФ состава правонарушения, поскольку предметом предусмотренного данной нормой правонарушения может выступать только товар, незаконно перемещённый через таможенную границу ТС.

В рассматриваемом же случае применительно к указанному товару таможня не доказала, что данный товар был перемещён через таможенную границу ТС, и что он не может быть произведён на территории России и иных стран ТС – в его отношении таможня указала, что страна его происхождения не установлена. Указания на то, что это обязательно должна быть страна, не входящая в ТС, таможня при этом не сделала.

Административная ответственность за реализацию на территории Российской Федерации табачной продукции без маркировки специальными (акцизными) марками, либо вне магазинов беспошлинной торговли установлена ст.ст. 14.15, 15.12 КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности по данным статьям КоАП РФ к компетенции таможни не отнесено.

В связи с этим постановление таможни в части решения о выдаче предпринимателю указанного в п. 39 протокола изъятия от 08.11.12г. товара после его таможенного оформления в соответствии с законодательством РФ подлежало признанию незаконным и отмене (данный товар впоследствии без конкретизации наименований по протоколу изъятия вещей и документов от 10.12.12г. был изъят у лица, которому он был ранее передан на ответственное хранение и передан по акту приёма-передачи от 10.12.2012г. на хранение в камеру