Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2014 по делу n А53-20180/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

влияние на безопасность объектов капитального строительства с использованием атомной энергии, ни суду первой, ни апелляционной инстанции не представлено.

Статья 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» содержит перечень сведений, содержащих государственную тайну, к которым, в частности, относятся сведения о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов.

В соответствии со статьей 27 Федерального закона от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий или оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Согласно Положению о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333, органами, уполномоченными на ведение лицензионной деятельности по допуску предприятий к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, является Федеральная служба безопасности Российской Федерации и ее территориальные органы.

ООО «Донремстрой-12» осуществляет проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и имеет лицензию, выданную Управлением Федеральной службы безопасности России по Ростовской области от 24.05.2011 № 2716 серия ГТ № 0031926 на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну со сроком действия лицензии до 03.12.2014.

Налоговый орган ссылается на то, что в материалы дела обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии у контрагентов ООО фирма «Техпромсервис», ООО «Мастер Дом», «СнабСервис», ООО «ПСФ Контакт» соответствующих лицензий на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Заявитель жалобы оспаривает указанный довод налогового органа.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что исследование вопроса о наличии или отсутствии у ООО «Донремстрой-12» и его контрагентов обязанности иметь лицензию на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также обязанности работников ООО «Донремстрой-12» и его контрагентов иметь допуски на работу со сведениями, содержащими гостайну, в целом не влияют на выводы по существу спора, поскольку совокупность имеющихся в материалах дела доказательств свидетельствуют о том, что на территорию  Ростовской и Калининской АЭС для выполнения работ спорные контрагенты не проходили, в виду чего не имеет определяющего значения вопрос о наличии у общества и его контрагентов лицензии на выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также наличия обязанности работников ООО «Донремстрой-12» иметь допуски на работу со сведениями, составляющими государственную тайну.

Из материалов дела следует, что представленные контракты № 102-01/12-09 от 31.07.2009, № 102-1-10 от 05.02.2010, № 40/102-1/1288/68-11 от 17.01.2011, заключенные с ОАО «НИАЭП» позволяют субподрядчику ООО «Донремстрой-12» привлекать третьих лиц осуществления работ по контракту на следующих условиях: привлеченное лицо должно выполнить работы собственными силами; договор субподряда должен быть согласован с генподрядчиком; определить и согласовать с генподрядчиком исполнителей по всем видам работ на объектах строительства, привлекаемых для сооружения энергоблока № 2 (в том числе на конкурсной основе по требованию генподрядчика), с указанием выполняемых видов работ или услуг, наличия лицензий Госатомнадзора, Госстроя, свидетельств об аккредитации в Концерне Энергоатом и других разрешительных документов на выполнение соответствующих видов работ и /или услуг. В срок до 10 числа каждого месяца предоставлять перечни субподрядчиков, привлеченных к выполнению работ и заверенные копии документов, разрешающих выполнение работ на объектах атомной промышленности (свидетельства СРО, лицензии органов Ростехнадзора, ФСБ, документов об аккредитации).

Таким образом, специфика спорных работ требует наличия специальных разрешений (лицензии) в области использования атомной энергии, которые не представлены.

Генподрядчики ОАО «НИАЭП» и ООО «СМУ-1» не подтвердили факт участия спорных субподрядчиков в выполнении строительно-монтажных работ на объектах Волгодонской и Калининской АЭС (Т.8 л.л.3,4,6,38,42-44,45-48,195).

Более того ООО «Донремстрой-12» не представило доказательства согласования с генеральными подрядчиками привлекаемых им исполнителей.

В нарушение ст. 65 АПК РФ общество не представило доказательств реального участия спорных контрагентов в выполнении строительно-монтажных работ на атомных объектах, а также не подтвердило проявление должной степени осмотрительности при заключении сделок с ООО фирма «Техпромсервис» ООО «Мастер-Дом», ООО «СнабСервис», ООО «ПСФ Контакт».

Довод заявителя жалобы о возможности привлечения субподрядчиками работников и материальных ресурсов в случае их отсутствия, является несостоятельным и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

В нарушение ст. 65 АПК РФ общество не представило достаточных доказательств, подтверждающих реальность выполненных работ субподрядчиками ООО фирма «Техпромсервис», ООО «Мастер Дом», «СнабСервис», ООО «ПСФ Контакт».

Условиями спорных договоров между ООО «Донремстрой-12» и его контрагентами прямо предусмотрено выполнение работ исключительно собственными силами субподрядчиков. Данное условие также вытекает из п. 15.3 договора подряда № 102-1/91-10 от 05.02.2010г. и п.9.1.1.2. контракта №101/20-09 от 01.01.2009г., п.п. 14.1.1,14.1.2 договора №102-01/12-09 от 31.07.2009 между ОАО «НИАЭП» и ООО «Донремстрой -12». Более того, договор №10/06-09 СМР от 25.06.2009г. между генподрядчиком ООО «СМУ-8» и ООО «Донремстрой -12» предусматривает выполнение работ по объектам пускового комплекса блока №2 исключительно собственными силами ООО «Донремстрой-12», без привлечения третьих лиц (т.9 л.д. 114-147).

Факт реальных хозяйственных операций по осуществлению строительно-монтажных работ на атомных объектах в рамках заключенных договоров субподрядчиками ООО фирма «Техпромсервис» ООО «Мастер-Дом», ООО «СнабСервис», ООО «ПСФ Контакт» не подтвержден, что лишает права заявителя на приятие понесенных расходов при исчислении налога на прибыль и принятию к вычету НДС.

В соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-    невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-   отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-   учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

-   совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Об отсутствии у контрагентов материальной базы свидетельствуют полученные в ходе выездной налоговой проверки доказательства: ответы налоговых органов по месту нахождения контрагентов, выписки банков, бухгалтерская отчетность, сведения о средней численности организации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что у ООО фирма «Техпромсервис», ООО «Мастер Дом», «СнабСервис», ООО «ПСФ Контакт» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческий и технический персонал, основные средства и производственные активы, по адресам, указанным в учредительных документах указанные организации не находятся, лицензии на выполнение соответствующих работ отсутствуют, в рамках встречных проверок по запросу налогового органа документы от контрагентов не поступили ввиду их отсутствия.

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность – не проверило деловую репутацию организации.

Обществом не представлено достоверных и достаточных доказательств в обоснование выбора ООО фирма «Техпромсервис», ООО «Мастер Дом», «СнабСервис», ООО «ПСФ Контакт» в качестве контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Довод заявителя жалобы о том, что при выборе контрагентов им использовались рекомендации от ряда коллег по строительному бизнесу на стройплощадках АЭС, специалистов с ряда кафедр РГСУ и ЮФУ, в том числе с учетом мнения должностных лиц ряда контролирующих организаций: МЧС, Ростехнадзора, лицензирующих органов строительных СРО и др., отклоняется апелляционной коллегией как необоснованный и документально не подтвержденный.

Ссылка заявителя жалобы на судебные акты, которые, по его мнению, подтверждают реальную возможность у контрагентов выполнять спорные работы, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных сторонами доказательств.

При этом наличие споров у контрагентов с 3-ми лицами, а также завершение процедуры банкротства - конкурсного производства в отношении одного из контрагентов и его дальнейшая ликвидация не как отсутствующего должника, не могут свидетельствовать об обоснованности заявленной налоговой выгоды, поскольку суд, рассматривающий налоговый спор учитывает совокупность установленных по соответствующему спору обстоятельств, включая объем представленных налоговым органом доказательств применения необоснованной налоговой выгоды с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия отклоняет ссылку заявителя жалобы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2011 по делу №А53-3531/2011 по контрагенту ООО фирма «Техпромсервис», которым взыскана задолженность по договору поставки товара, поскольку указанный судебный акт не свидетельствует о ведении ООО фирма «Техпромсервис» деятельности на рынке строительных работ.

Апелляционной коллегий также отклоняется ссылка заявителя апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.10.2010 по делу №А53-14150/2010 по контрагенту ООО «Мастер Дом», которым взыскана задолженность по договору поставки товара. Указанное решение также не свидетельствует о ведении ООО «Мастер Дом» деятельности на рынке строительных работ.

Вместе с тем, в рамках дел №А53-2603/2011, А53-30702/2012 суды сделали вывод о формальном документообороте с участием контрагента ООО «Мастер Дом» с целью обналичивая денежных средств без фактического осуществления субподрядных работ по договорам субподряда, в виду отсутствия необходимого количества работников и материальных ресурсов, необходимых для осуществления работ. В рамках данных споров установлено, что затраты по осуществлению найма дополнительных сотрудников, лиц по трудовым договорам, иных юридических лиц для выполнения указанных работ ООО "Мастер Дом" не несло,