Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2012 по делу n А68-4727/11. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

отметил, что определенная экспертами сумма убытков ОАО «Тулагорводоканал» в размере 101 542 280 рублей больше суммы убытков, предъявленных к возмещению по настоящему делу, в размере 100 852 138 рублей, но ОАО «Тулагорводоканал» не увеличивает размер исковых требований с учетом того, что расчет предъявленных к возмещению убытков сторонами по делу не оспаривался, контррасчет ответчиками не предоставлялся, следовательно, в силу пункта 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации величина размера убытков, предъявленных к возмещению, признана сторонами по делу.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, из выводов № 6-8 заключения экспертов № 17/5 от 23.04.2012 (том 9, л.д. 93-99), письма Финансового управления Администрации города Тулы от 17.01.2012 (том 8, л.д. 41) и иных материалов дела следует, что убытки ОАО «Тулагорводоканал» возникли в результате противоправного бездействия Администрации города Тулы, состоящего в неисполнении расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО «Тулагорводоканал» выпадающих доходов.

Истец указал, что выпадающие доходы ОАО «Тулагорводоканал» образовались ввиду наличия разницы между запланированным Администрацией города Тулы и экономически обоснованным объемом реализации услуг ОАО «Тулагорводоканал».

Отметил, что вопреки позиции Администрации города Тулы размер утвержденных тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые ОАО «Тулагорводоканал», не может являться причиной образования убытков.

Полагает, что если бы Администрация города Тулы не допустила противоправное бездействие и расходные обязательства Муниципального образования город Тула по возмещению ОАО «Тулагорводоканал» выпадающих доходов были бы исполнены надлежащим образом, то независимо от размера тарифов убытков у ОАО «Тулагорводоканал» не могло образоваться.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, из представленных ответчиками отзывов и дополнений к отзывам следует, что Администрация города Тулы осознавала противоправность своего поведения, поскольку понимала, что величины объемов реализации не являются экономически обоснованными и нарушают материальные интересы ОАО «Тулагорводоканал», однако применение экономически обоснованных объемов реализации не отвечало бы, по мнению Администрации города Тулы, интересам потребителей (том 6, л.д. 61, абз. 7), а также Администрация города Тулы знала о том, что субъектом, обязанным возместить организации коммунального комплекса выпадающие доходы, должно быть то публично-территориальное образование, уполномоченным органом которого было принято соответствующее тарифное решение, то есть Муниципальное образование город Тула (том 5, л.д. 12, абз. 5).

Истец отметил, что из дополнения к отзыву на апелляционную жалобу (том 8, л.д. 91), представленного Финансовым управлением администрации города Тулы, усматривается, что при определении объемов реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод использовались исключительно данные заключения ГУП ТО «ТРЦ «Энергосбережение».

Ни представленные ОАО «Тулагорводоканал» данные, ни предельные индексы, утвержденные постановлением Департамента Тульской области по тарифам от 12.11.2009 № 42/1, не повлияли на величины объемов реализации, которые были запланированы Администрацией города Тулы в завышенном объеме.

Истец сделал вывод о том, что согласно выводам № 6 и 7 заключения экспертов № 17/5 от 23.04.2012 запланированные Администрацией города Тулы объемы реализации услуг не являются экономически обоснованными (том 9, л.д. 93-94).

Заявитель считает, что Администрация города Тулы предвидела неизбежность образования в результате своего бездействия убытков у ОАО «Тулагорводоканал», поскольку в отзыве на апелляционную жалобу (том 8, л.д. 81-82) указала, что ОАО «Тулагорводоканал» должно было предвидеть неизбежность возникновения убытков еще в 2009 году, то есть сразу же после издания постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 № 3771 «Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО «Тулагорводоканал», опубликованного 26.11.2009 в газете «Тула» № 46, и доведения до сведения ОАО «Тулагорводоканал» плановых калькуляций на услуги водоснабжения и водоотведения, которые им получены 28.12.2009.

Истец отметил, что он не мог узнать о нарушении своего права после принятия постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 № 3771 «Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО «Тулагорводоканал», поскольку ни изданием указанного постановления, ни величиной установленных тарифов ОАО «Тулагорводоканал» не было причинено никаких убытков. Названное постановление являлось действующим, никем не оспаривалось в порядке главы 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оснований не руководствоваться им у ОАО «Тулагорводоканал» не было.

Заявитель отметил, что ОАО «Тулагорводоканал» узнало о нарушении своего права бездействием Администрации города Тулы только 25.05.2011, когда в адрес ОАО «Тулагорводоканал» поступило письмо Администрации города Тулы от 25.05.2011 № 4933к (том 4, л.д. 68-70), в котором Администрация города Тулы обозначила, что считает правомерным свое бездействие, выразившееся в невозмещении выпадающих доходов ОАО «Тулагорводоканал», и в дальнейшем не планирует никаких действий, направленных на исполнение расходных обязательств Муниципального образования город Тула по возмещению выпадающих доходов ОАО «Тулагорводоканал», несмотря на то, что в силу закона должна совершить указанные действия.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Администрация города Тулы ошибочно полагает, что убытки ОАО «Тулагорводоканал» причинены изданием нормативного правового акта – постановления Администрации города Тулы от 26.11.2009 № 3771 «Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод ОАО «Тулагорводоканал», и указывает, что требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда.

Истец отметил, что в рамках настоящего дела ОАО «Тулагорводоканал» требует возмещения убытков, причиненных не изданием Администрацией города Тулы нормативного правового акта, а бездействием указанного органа местного самоуправления по не возмещению выпадающих доходов ОАО «Тулагорводоканал».

При этом истец указал, что осуществление защиты нарушенного права путем возмещения убытков, причиненных в результате незаконного бездействия органа местного самоуправления (статья 16 Гражданского кодекса Российской Федерации), не ставится в зависимость от необходимости оспаривания этого бездействия по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В подтверждение своей позиции ОАО «Тулагорводоканал» сослалось на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 № 12506/11 и пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 145.

Заявитель жалобы не согласен с доводом Администрации города Тулы о том, что ОАО «Тулагорводоканал» виновно в возникновении у него убытков, поскольку своевременно не предприняло мер, предоставленных ему законом, поскольку после того, как ОАО «Тулагорводоканал» 25.05.2011 узнало о нарушении своего права противоправным бездействием Администрации города Тулы письмом от 25.05.2011 № 4933к (том 4, л.д. 68-70), оно в кратчайшие сроки подготовилось к защите своего нарушенного права в судебном порядке и 29.06.2011 направило исковое заявление по настоящему делу в Арбитражный суд Тульской области (том 1, л.д. 123-132).

Таким образом, истец полагает, что в причинении убытков ОАО «Тулагорводоканал» заключена вина именно Администрации города Тулы, поскольку она осознавала противоправность своего поведения, предвидела неизбежность образования в результате своего бездействия убытков у ОАО «Тулагорводоканал», но сознательно допускала такие последствия или относилась к ним безразлично.

При таких обстоятельствах ОАО «Тулагорводоканал» просит решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2011 по делу                           № А68-4727/11 отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые заявления ОАО «Тулагорводоканал», взыскав с Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления Администрации города Тулы за счет казны Муниципального образования город Тула в пользу ОАО «Тулагорводоканал» убытки в виде выпадающих доходов за 2010 год в размере 100 852 138 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей и расходы по оплате экспертизы в размере 97 200 рублей.

От Финансового управления администрации города Тулы в суд апелляционной инстанции поступило письменное ходатайство от 05.05.2012 о приобщении к материалам дела Отчета технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО «Тулагорводоканал», с приложением, проведенной сотрудниками ООО «ИТЦ Энергоэффект» Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю. (том 18, л.д. 1-2, 5-129).

11.05.2012 в суд апелляционной инстанции поступили письменные возражения ОАО «Тулагорводоканал» относительно указанного ходатайства Финансового управления администрации города Тулы (том 18, л.д. 130-138).

В возражениях истец указал, что документ, о приобщении которого ходатайствует ответчик, не является заключением эксперта, поскольку он представляет собой не результат проведения судебной экспертизы, а результат выполнения договора возмездного оказания услуг от 21.02.2012, и поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, приобщение к материалам дела документа, дублирующего заключение эксперта, но не являющегося таковым, по мнению истца, не отвечает требованиям процессуального законодательства в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы отметил, что при проведении работ по указанному договору от 21.02.2012, заключенному между Администрацией города Тулы и ООО «ИТЦ «Энергоэффект», были использованы документы, которых не имеется в материалах дела, поскольку стороны не представляли их и не ссылались на них (в частности, заключения ГУП ТО «ТРЦ «Энергосбережение» от 09.01.2008 № 1/2, от 27.10.2008         № 1/593, письма МУП «Ремжилхоз»), поэтому отчет ООО «ИТЦ «Энергоэффект» нельзя признать относимым доказательством по делу.

Обратил внимание на то обстоятельство, что работы по договору проводились работниками ООО «ИТЦ» Энергоэффект» Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю., отчет о проведении работ утвержден директором общества Есельсоном А.Б., которые в соответствии с пунктом 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются экспертами и не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 55, подпункта 4 пункта 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, истец указал, что по информации, размещенной в сети «Интернет» (http://www.tula.eias.ru/groups/page-23.htm), указанные лица входят в состав Экспертного совета при Комитете Тульской области по тарифам, а, следовательно, являются лицами, заинтересованными в исходе рассматриваемого спора, поскольку Комитет Тульской области по тарифам участвует в настоящем деле в качестве третьего лица, председателем Экспертного совета является директор ГУП ТО «ТРЦ «Энергосбережение», на основании заключения которого Администрацией города Тулы были запланированы необоснованные объемы реализации услуг ОАО «Тулагорводоканал».

Таким образом, ОАО «Тулагорводоканал» полагает, что мнение Гиличинской О.Л., Величинской А.Ю., Есельсона А.Б. по вопросам, которые разрешаются по настоящему делу в судебном порядке, нельзя признать объективным, а документ, изготовленный указанными лицами, не является достоверным и не может быть доказательством по делу.

Истец также отметил, что в ходатайстве о приобщении к материалам дела указанные дополнительного доказательства ответчиком не обосновано, по каким причинам данный документ невозможно было предоставить в суд первой инстанции, поэтому указанный документ не может представляться в качестве дополнительного доказательства в суде апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Администрации города Тулы 11.05.2012 в суд апелляционной инстанции поступили письменные пояснения относительно заключения экспертов № 17/5 от 23.04.2012, в которых ответчик указал на наличие в заключении неопределенности выводов и их обоснования, посчитал некомпетентными выводы, изложенные на странице 23 заключения экспертов, и усомнился в достоверности данного заключения в целом. В связи с чем представитель Администрации города Тулы заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов АНО «Центр независимой потребительской экспертизы» Костроминой Е.Г. и Божко А.В. для дачи пояснений по заключению № 17/5 от 23.04.2012, а также заявил ходатайство о привлечении к делу в целях получения разъяснений в качестве специалиста Гиличинской О.Л. – заместителя директора ООО «ИТЦ Энергоэффект», обладающей теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора (том 18, л.д.  135-141).

Представитель Финансового управления администрации города Тулы поддержал письменное ходатайство от 05.05.2012 о приобщении к материалам дела Отчета технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО «Тулагорводоканал», с приложением, проведенной сотрудниками ООО «ИТЦ» Энергоэффект» Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю. (том 18, л.д. 1-2, 5-129).

Представители Муниципального образования город Тула в лице Администрации города Тулы и Тульской городской Думы, явившиеся в судебное заседание, также поддержали указанное ходатайство Финансового управления администрации города Тулы.

Представители ОАО «Тулагорводоканал», явившиеся в судебное заседание, возражали относительно заявленного ходатайства по основаниям, изложенным в письменных возражениях (том 18, л.д. 142-146).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство Финансового управления администрации города Тулы, приобщил к материалам дела Отчет технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации