Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2012 по делу n А68-4727/11. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО «Тулагорводоканал», с приложением, проведенной сотрудниками ООО «ИТЦ» Энергоэффект» Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю., однако, не принимает его во внимание и считает, что данный документ не может быть предметом исследования суда апелляционной инстанции, ввиду следующего.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В нарушение названной нормы Финансовое управление администрации города Тулы в ходатайстве о приобщении к материалам дела указанного дополнительного доказательства не обосновало, по каким причинам данный документ невозможно было предоставить в суд первой инстанции.

Кроме того, как обоснованно отметило ОАО «Тулагорводоканал» в письменных возражениях, при проведении работ по договору № 10 от 21.02.2012, заключенному между Администрацией города Тулы и ООО «ИТЦ «Энергоэффект», на оказание услуг по проведению указанной технико-экономической экспертизы были использованы документы, которые в материалах дела № А68-4727/11 отсутствуют, стороны их не представляли и не ссылались на них, в частности, заключения ГУП ТО «ТРЦ «Энергосбережение» от 09.01.2008    № 1/2, от 27.10.2008 № 1/593, письма МУП «Ремжилхоз», поэтому Отчет ООО «ИТЦ «Энергоэффект» в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нельзя признать относимым доказательством по делу.

Ходатайство Администрации города Тулы о проведении по делу технико-экономической экспертизы в ООО «ИТЦ» Энергоэффект» рассматривалось, и не было удовлетворено судом апелляционной инстанции – определение от 15.02.2012 (том 9, л.д. 26-49) .

Суд обращает внимание на то обстоятельство, что экспертиза, результатом которой является Отчет ООО «ИТЦ «Энергоэффект», проведена не в соответствии с требованиями статей 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применении арбитражными судами законодательства об экспертизе». Отчет составлен сотрудниками ООО «ИТЦ» Энергоэффект» Гиличинской О.Л. и Величинской А.Ю., утвержден директором ООО «ИТЦ» Энергоэффект» Есельсоном А.Б., данные лица в соответствии с пунктом 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются экспертами по делу, не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии с требованиями пункта 5 статьи 55, подпункта 4 пункта 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что указанные лица являются заинтересованными в исходе разрешения спора, поскольку Комитет Тульской области по тарифам участвует в настоящем деле в качестве третьего лица, а Департамент Тульской области по тарифам (переименованный в Комитет Тульской области по тарифам) постановлением от 12.11.2009 № 42/1 «Об установлении предельных индексов максимального изменения тарифов на услуги организаций коммунального комплекса на 2010 год по муниципальным образованиям Тульской области» утвердил для Муниципального образования город Тула в отношении организаций коммунального комплекса, оказывающих услуги в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, предельный индекс в размере 107,7 % (том 8, л.д. 97-103).

Экспертный совет при Комитете Тульской области по тарифам образован приказом от 06.12.2011 № 478, основными функциями которого, в том числе являются: проведение экспертиз представляемых в Комитет Тульской области по тарифам материалов, связанных с регулированием тарифов на продукцию (услуги) регулируемых организаций; экспертиза материалов о финансово-хозяйственной деятельности субъектов регулирования по вопросам, входящим в компетенцию Комитета Тульской области по тарифам, в части, затрагивающей применение тарифов; выполнение отдельных экспертных и исследовательских работ по поручению Комитета Тульской области по тарифам.

Сотрудники ООО «ИТЦ» Энергоэффект» Гиличинская О.Л., Величинская А.Ю. и Есельсон А.Б. входят в состав Экспертный совет при Комитете Тульской области по тарифам. Председателем Экспертного совета является директор ГУП ТО «ТРЦ «Энергосбережение», на основании заключения которого Администрацией города Тулы были запланированы объемы реализации услуг ОАО «Тулагорводоканал» (том 6, л.д. 76-97), указанное заключение ГУП ТО «ТРЦ «Энергосбережение» входит в состав материалов, используемых для проведения экспертизы, и исследовалось ООО «ИТЦ» Энергоэффект» (том 18, л.д. 6, 9, 85-103).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции согласен с доводом ОАО «Тулагорводоканал» о том, что мнение Гиличинской О.Л., Величинской А.Ю., Есельсона А.Б. по вопросам, которые разрешаются по настоящему делу в судебном порядке, нельзя признать объективным и независимым, а Отчет технико-экономической экспертизы плановых значений объема реализации услуг водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год, оказываемых ОАО «Тулагорводоканал», с приложениями, относимым, допустимым и достоверным доказательством по делу.

Ходатайство Администрации города Тулы о привлечении к делу в целях получения разъяснений в качестве специалиста Гиличинской О.Л. – заместителя директора ООО «ИТЦ Энергоэффект», обладающей теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора, не подлежит удовлетворению ввиду вышеуказанных обстоятельств, а также ввиду того, что Администрации города Тулы не обосновала в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации невозможность привлечения указанного лица в качестве специалиста в суде первой инстанции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что разъяснения, которые могут быть даны, Гиличинской О.Л. по существу разрешаемого спора нельзя признать независимыми и беспристрастными, основания для привлечения указанного лица к участию в деле в качестве специалиста в соответствии с требованиями статей 55.1, 87.1 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Ходатайство Администрации города Тулы о вызове в судебное заседание экспертов АНО «Центр независимой потребительской экспертизы» Костроминой Е.Г. и Божко А.В. для дачи пояснений по заключению № 17/5 от 23.04.2012 суд апелляционной инстанции отклоняет на основании статей 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заключение экспертов № 17/5 от 23.04.2012 является полным, не содержит каких-либо неточностей и противоречий, возникшие вопросы и сомнения в обоснованности заключения экспертов в суд апелляционной инстанции Администрацией города Тулы не представлены, связи с чем необходимость и основания для вызова в судебное заседание экспертов АНО «Центр независимой потребительской экспертизы» Костроминой Е.Г. и Божко А.В. для дачи пояснений по заключению № 17/5 от 23.04.2012 отсутствуют.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.05.2012 представители ОАО «Тулагорводоканал» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года по делу № А68-4727/2011 отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить, взыскав с Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тулы за счет казны Муниципального образования город Тула в пользу ОАО «Тулагорводоканал» убытки в виде выпадающих доходов за 2010 год в размере 100 852 138 рублей, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей и расходы по оплате экспертизы в размере 97 200 рублей.

Представители Муниципального образования город Тула в лице Администрации муниципального образования город Тула, Муниципального образования город Тула в лице Финансового управления администрации города Тула, Тульской городской Думы, явившиеся в судебное заседание, возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу и дополнениях к отзывам, просили решение Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года по делу № А68-4727/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Комитет Тульской области по тарифам, извещенный судом надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направил, заявлений и ходатайств не подал.

С учетом мнений представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Комитета Тульской области по тарифам, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения Арбитражного суда Тульской области от 18 октября 2011 года в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.6 устава ОАО «Тулагорводоканал» истец является коммерческой организацией – правопреемником муниципального унитарного предприятия «Тулагорводоканал», основной целью деятельности которой является оказание услуг водоснабжения и водоотведения, имеет своей целью получение прибыли (том 4, л.д. 106-110).

В целях осуществления названной деятельности между истцом и Комитетом имущественных и земельных отношений Администрации города Тулы были заключены договоры аренды имущественного комплекса объектов водоиспользования, указанных в приложениях к договорам, которые были переданы истцу по передаточным актам, и договоры аренды движимого и недвижимого имущества систем водоснабжения и водоотведения (том 3, л.д. 134-231; том 4, л.д. 1-60).

ОАО «Тулагорводоканал» письмом № 2-24/1809-9 от 14.05.2009 в адрес Администрации города Тулы и Департамента Тульской области по тарифам были направлены производственная программа общества на 2010 год и расчетные материалы для формирования тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения на 2010 год. Названные документы получены ответчиками 19.05.2009 (том 3, л.д. 1-120; том 4, л.д. 61).

Постановлением Администрации города Тулы от 26.11.2009 № 3771 «Об установлении тарифов и надбавок к тарифам на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки ОАО «Тулагорводоканал» были согласованы производственные программы ОАО «Тулагорводоканал», а также установлены с 01.01.2010 по 31.12.2010: тариф на услугу водоснабжения в размере 10 рублей 20 копеек за 1 куб.м и надбавка к тарифу на услугу водоснабжения в размере 44 копейки за 1 куб.м без учета НДС; тариф на услугу водоотведения и очистки сточных вод в размере 3 рубля 60 копеек за 1 куб.м и надбавка к тарифу на услугу водоотведения и очистки сточных вод в размере 45 копеек за 1 куб.м без учета НДС (том 4, л.д. 81).

Администрация города Тулы письмом от 24.12.2009 № 14064к направила истцу плановые калькуляции на услуги водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, согласно которым предложение истца относительно планового объема реализации на услугу водоснабжения и водоотведения на 2010 для расчета соответствующих тарифов составило: по водоснабжению – 54 612,5 тыс. куб.м, по водоотведению – 60 214,1 тыс. куб.м; предложение Администрации города Тулы составило 64 280,03 тыс. куб.м и 70 761 тыс.куб.м соответственно (том 4, л.д. 62-64).

Калькуляции были получены истцом 28.12.2009 (том 4, л.д. 62-64).

Приказом Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 № 179-э плановый размер учитываемых при установлении тарифов услуг по водоснабжению и водоотведению, оказываемых ОАО «Тулагорводоканал» потребителям Тульской области на 2011 год, был определен в следующих показателях: объем реализации услуг по водоснабжению – 58 721,91 тыс. куб.м, объем реализации услуг по водоотведению – 62 605,4 тыс. куб.м (рассчитанных исходя из уровня среднего значения фактических объемов реализованных услуг за три предшествующих года – 2007-2009) (том 4, л.д. 71-72).

Данным приказом органу государственного регулирования тарифов организаций коммунального комплекса Тульской области по факту представления ОАО «Тулагорводоканал» бухгалтерской и статистической отчетности, а также иных обосновывающих материалов за 2010 и 2011 годы было предложено произвести анализ финансово-хозяйственной деятельности (с учетом вышеизложенного) и экономической обоснованности расходов ОАО «Тулагорводоканал» по статьям затрат «Недополученный по независящим причинам доход за 2011 год», «Электроэнергия» за 2010 и 2011 годы и, в случае выявления недополученного по независящим причинам дохода, а также экономически обоснованных расходов, не учтенных при установлении тарифов на 2010 и 2011 годы, учесть их на 2012-2013 годы (том 4, л.д. 71-72).

Истец 06.05.2011 письмом № 2-24/1665-11 обратился в Администрацию города Тулы с претензией о возмещении ОАО «Тулагорводоканал» недополученного по независящим причинам дохода за 2010 год, в которой, ссылаясь на Приказ Федеральной службы по тарифам от 25.04.2011 № 179-э, с учетом признания экономически обоснованной фактической реализации услуг, просил возместить ОАО «Тулагорводоканал» из бюджета Муниципального образования город Тула недополученный им доход за 2010 год по тарифам на услуги водоснабжения и водоотведения (с надбавкой) (том 4, л.д. 65-67).

В удовлетворении содержащихся в претензии требований письмом Администрации города Тулы от 25.05.2011 № 4933к истцу было отказано (том 4, л.д. 68-70).

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ОАО «Тулагорводоканал» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с настоящим исковым заявлением, с учетом уточнения (том 3, л.д. 123-132; том 5, л.д. 1-5).

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 9, 65, 69, 194, 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 15, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», пунктом 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного