Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.02.2012 по делу n А33-9082/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

фактически осуществляющей предпринимательскую деятельность, по расчетным счетам ООО «Азимут» отсутствует (отсутствуют перечисления в счет уплаты налогов (взносов), заработной платы сотрудников, отпускных, больничных; текущих коммунальных расходов, в том числе, оплаты за телефон, Интернет, и иных платежей);

- с расчетных счетов ООО «Азимут» систематически перечислялись крупные суммы в виде оплаты по договорам купли-продажи векселей;

- операции по оплате субподрядных работ, подлежащих выполнению по договору с ООО «ПСК «Сибпроммонтаж», так и реактивов для протравки и промывки технологических трубопроводов, приобретение которых обществом «Азимут» предусмотрено договором строительного субподряда от 26.05.2008 № 1/1, отсутствуют.

Из ответа на запрос Межрайонной ИФНС России №16 по Новосибирской области от 15.09.2010 №05-15/04852дсп следует, что основной вид деятельности ООО «Азимут» - прочая оптовая торговля, дополнительный - производство общестроительных работ; организация имеет лицензию №ГС-6-24-02-27-0-2463089673-006860-1, Е014816 (действующую с 29.01.2008 по 29.01.2013) на строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Сибирское Межрегиональное территориальное Управление по надзору за ядерной и радиационной безопасностью Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и Енисейское Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Енисейское управление Ростехнадзора) в письмах от 08.02.2011 №СУ-09/311 ЭП, от 08.02.2011 №01-908/65 сообщили, что в период с 01.01.2007 по настоящее время ООО «Азимут» с заявлениями на получение разрешений (лицензий)  на осуществление деятельности по размещению, сооружению, эксплуатации и выводу из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов не обращалось.

Таким образом, из установленных по делу обстоятельств следует, что ООО «Азимут» не только фактически не располагалось по заявленным им юридическим адресам на протяжении всего периода своего существования, не обладало какими-либо ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе спорных операций, и использовала свои расчетные счета для транзитных операций, но и не имело соответствующего разрешения для выполнения порученных ему подрядных работ в соответствии с Федеральным законом от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии», Перечнем видов деятельности в области использования атомной энергии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 №865 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности в области использования атомной энергии»; выполнение соответствующих работ по поручению общества другими лицами не соответствуют условиям договора и материалами дела не подтверждается.

Кроме того, нереальность выполнения ООО «Азимут» заявленных обществом субподрядных работ также следует из других обстоятельств дела.

В частности пунктами 3.1, 3.3, 3.4 указанных выше договоров, заключенных заявителем с ФГУП «ГХК», предусмотрено, что подрядчик обязан: выполнить своими силами, средствами и материалами все работы в объеме и в сроки, предусмотренные договорами и сдать заказчику; обеспечить при производстве работ на объекте соблюдение требований закона и иных правовых актов об охране окружающей среды, техники безопасности при производстве строительно-монтажных работ и пожарной безопасности выполняемых работ; нести ответственность перед заказчиком за привлечение к своим обязанностям третьих лиц и последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения ими работ по заключенным договорам. Привлекать к своим обязанностям третьих лиц (субподрядчиков) только после письменного согласования с заказчиком и оформлением документов по допуску.

К обязательствам заказчика, в силу пунктов 4.1 договоров, относится, в том числе, оформление допуска на территорию подразделения заказчика для выполнения работ на выделенном объекте (месте) выполнения работ.

Вместе с тем, из ответа ФГУП «ГХК» от 12.10.2010 №01-05-36/2456 следует, что соответствующие письменные согласования, а также документы, на основании которых производилось оформление по допуску с заявителем, не оформлялись.

Налоговым органом также установлено, а обществом не опровергнуто, что заявки на оформление пропусков на въезд/выезд через контрольно-пропускной пункт-4 на работников                   ООО «Азимут» на ФГУП «ГХК» не поступали, что подтверждаются справкой Отдела режима и физической защиты ФГУП «ГХК» от 08.10.2010 №01-16-04/614, а также доказательствами: показаниями директора ЗПК ФГУП «ГХК» Прочанкина А.П. (протокол допроса свидетеля от 27.10.2010), письмами частных охранных предприятий «Барс+» и «Эскорт» от 22.12.2010 №72, от 13.12.2010 №136, осуществлявших в 2008 году охрану территории завода.

В соответствии с положениями пунктов 4.6 и 4.7 Постановления Госстроя Российской Федерации от 23.07.2001 №80 «О принятии строительных норм и правил Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001» при выполнении работ на производственных территориях с участием субподрядчиков, подрядчик обязан осуществлять допуск субподрядчика на производственную территорию только после оформления акта - допуска, который составляется между субподрядчиком и администрацией организации, эксплуатирующей (строящей) объект.

Из материалов дела следует, что Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки посредством направления требований в адрес общества и  ФГУП «ГХК» установлено, что в наличии у названных лиц имеются акты-допуски для производства строительно-монтажных работ, составленные между ЗПК ФГУП «ГХК» и ООО «ПСК «Сибпроммонтаж»; акты-допуски для производства строительно-монтажных работ, составленные между ЗПК ФГУП «ГХК» и                          ООО «Азимут», у общества и ФГУП «ГХК» отсутствуют.

Согласно показаниям Гричишниковой Г.В. - директора ООО «Партнер», организации оказывавшей в 2008 году заявителю услуги в организации охраны труда, промышленной безопасности и кадрового делопроизводства, о наличии у ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» при выполнении в 2008 году работ на ЗПК ФГУП «ГХК» субподрядчиков свидетель ничего не знает; ООО «Азимут» и его руководитель не знакомы; при этом свидетель пояснил, что в соответствии с установленным порядком в случае наличия соответствующих актов-допуска он должен был знать о них, поскольку в данном акте, в обязательном порядке, отражаются требования по охране труда, промышленной и пожарной безопасности (протокол допроса свидетеля от 19.10.2010).

При допросе 09.12.2010 директор ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» Рогов В.А. пояснил, что помимо ООО «Азимут» других субподрядчиков для выполнения работ на заводе у налогоплательщика в 2008 году не было.

Однако допрошенные в качестве свидетелей Пиучевский О.Г. - начальник участка                             ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» (протокол допроса свидетеля от 29.10.2010) и Чумаков М.Ю. - главный инженер ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» (протокол допроса свидетеля от 09.12.2010) показали, что в работах на территории ЗПК ФГУП «ГХК» в качестве субподрядчиков принимали участие ООО «СКЭ» и ФГУП «УССТ №9 при Спецстрое России» в лице работников                     Столяренко А.Н. и Сочинского Г.А.

Сочинский Г.А. при допросе 14.12.2010 по обстоятельствам выполнения работ по гамма-просвечиванию сварных соединений для ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» в 2008 году пояснить ничего не смог по причине давности происхождения событий.

Столяренко А.Н. в ходе проведенного 03.11.2010 допроса пояснил, что работал директором ООО «СКЭ» (вид деятельности: изготовление и мелкий ремонт сварочного инструмента и оборудования, проведение разрушающих/неразрушающих методов контроля металла и сварных соединений); свою деятельность в данном направлении общество осуществляло на основании сначала лицензий, затем на основании разрешений, получаемых в Ростехнадзоре и Гостатомнадзоре (являющихся обязательными при работе с аппаратами, в которых находятся радиоактивные источники излучения); по заявкам проверяемого налогоплательщика в                         2008 году лаборатория выполняла работы по проведению неразрушающих методов контроля сварных соединений (гамма-просвечивание) на объектах ЗПК ФГУП «ГХК»; за выполненные работы общество рассчитывалось согласно финансовым документам с организациями, в которых работал Столяренко А.Н., то есть с ООО «СКЭ» и ФГУП «УССТ №9»; ООО «СКЭ» на настоящий момент ликвидировано, где находятся документы, свидетель не знает; ООО «Азимут» и его руководитель свидетелю не знакомы.

По результатам истребования документов (информации) у ФГУП «УССТ №9 при Спецстрое России» установлено, что в 2008 году ФГУП «УССТ №9 при Спецстрое России» финансово-хозяйственных взаимоотношений с заявителем не имело, что также подтверждается пояснительной запиской ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» без номера и даты.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» утверждена форма № КС-2, предназначенная для оформления приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Данный акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100, справка по форме                   № КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости. Справка по форме № КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком - заказчику (застройщику).

Из содержания актов о приемке выполненных работ, составленных в рамках исполнения договоров от 20.02.2008 №1 и  от 07.04.2008 №2, усматривается, что со стороны заказчика выполненные в 2008 году работы принимались начальником монтажного отдела                                     УКС ФГУП «ГХК» Журавлевым В.Г. и инженером по надзору за строительством монтажного отдела унитарного предприятия Голублевым А.В.

Журавлев В.Г. дал следующие показания: общество «Азимут» и его руководитель Мурашкин В.В. свидетелю не знакомы; осуществляло ли общество «Азимут» финансово - хозяйственную деятельность с обществом «Производственно-строительная компания «Сибпроммонтаж» Журавлев В.Г., не знает; являлось ли общество «Азимут» субподрядчиком у заявителя по выполнению работ в 2008 году для Федерального государственного унитарного предприятия «Горно-химический комбинат» в г. Железногорске свидетель не знает (протокол допроса свидетеля от 19.10.2010). Голублев А.В. в ходе проведенного 18.10.2010 допроса дал аналогичные пояснения. Кроме того, свидетель отметил, что договоры, заключенные подрядчиками  ФГУП «ГХК» с субподрядчиками, в обязательном порядке хранятся в договорном отделе унитарного предприятия, однако договор с ООО «Азимут» в договорном отделе отсутствует.

В ходе проведенных допросов работников ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» Чумакова М.Ю., Пиучевского О.Г., Розе В.А., Ящишина В.М., Смычкова Е.А., Тестова Г.А., Рябова П.П., Древеля С.С, Лисенкина СВ., Тестова А.Г., Харина А.П., Бондарь В.В. (протоколы допросов свидетелей от 09.12.2010, от 29.10.2010, от 09.12.2010, от 29.10.2010, от 29.10.2010, от 19.11.2010, от 09.12.2010, от 29.10.2010, от 29.10.2010, от 23.11.2010, от 29.10.2010, от 29.10.2010) установлено следующее: Пиучевский О.Г., Розе В.А., Ящишин В.М., Смычков Е.А., Древель С.С, Лисенкин СВ.,                     Бондарь В.В. являлись непосредственными исполнителями работ, выполненных заявителем для ФГУП «ГХК» на ЗПК полупроводникового кремния; никто из допрошенных лиц не знает, являлось ли ООО «Азимут» субподрядчиком у заявителя по выполнению работ в 2008 году на Заводе полупроводникового кремния; ООО «Азимут» им не знакомо; назвать работников общества и какие работы выполняло ООО «Азимут» на заводе, никто из допрошенных лиц не смог.

Ряполов А.Н., Ригов Н.Г., Пиучевский О.Г., Розе В.А., привлеченные судом первой инстанции в качестве свидетелей по ходатайству заявителя, в ходе судебного заседания 10.08.2011 дали показания о том, что фактически они выполняли работы по пневмоиспытанию, протравке и промывке технологических трубопроводов, а также работы по изоляции технологических трубопроводов на объекте производства полупроводникового кремния (ЗПК ФГУП «ГХК»), как физические лица, без документального оформления. Исходя из показаний вышеуказанных лиц, Ряполовым А.Н. и Риговым Н.Г. выполнялись работы по изоляции технологических трубопроводов, Пиучевским О.Г. - работы по пневмоиспытанию, протравки и промывки технологических трубопроводов различными реактивами на спорном объекте.

Инспекцией также был произведен допрос в качестве свидетеля Мурашкина В.В., являющегося руководителем ООО «Азимут» до 25.09.2008, и чьи данные указаны в документах, подписанных от имени ООО «Азимут».

Мурашкин В.В. в ходе допроса пояснил, что в 2007 году работал в ООО «Эксперимент-С» стрельщиком риса, с 2008 года - в ООО «Стойк» (г. Норильск) приемщиком металлолома;                  ООО «Азимут» открыл на свое имя в 2007 году за вознаграждение по просьбе гендиректора                 ООО «Эксперимент-С» Рупенко А.А. (с оформлением доверенности на право подписи); финансово-хозяйственную деятельность от имени организации не осуществлял; документы как руководитель общества не подписывал (в том числе по взаимоотношениям с заявителем);                    ООО «ПСК «Сибпроммонтаж» и его руководитель Рогов В.А. свидетелю не знакомы; подпись в представленных в ходе допроса для обозрения копиях: договоров, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, счета - фактуры, счетов на оплату, выставленных в адрес ООО «ПСК «Сибпроммонтаж»» от имени ООО «Азимут», не признал (протокол допроса от 18.10.2010 № 2.12-09/08).

Допрошенный в качестве свидетеля Рупенко А.П. показания данные Мурашкиным В.В. подтвердил; свидетель указал, что участвовал в поиске человека для регистрации на его имя фирмы и предложил для данной цели своего работника Мурашкина В.В.

В связи с тем, что территория г. Железногорска является закрытым административно- территориальным образованием, а ООО «Азимут» в период сделок с заявителем находилось в г.Красноярске, Инспекцией в качестве дополнительного доказательства