Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 мая 2012 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-5635/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          22 мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания до перерыва секретарем Шалухиной Ж.В., после перерыва секретарем Сызранцевой И.А.,

при участии:

от ОАО «Таймыргаз»: Ботяновского А.С. - представителя по доверенности от 20.12.2011,;  Емельяновой Т.С. - представителя по доверенности от 12.12.2011;  Тюкавкиной Н.С. - представителя по доверенности от 12.12.2011;

от ОАО «Нефтегазспецстрой»: Топорниной А.К. - представителя по доверенности от 13.12.2011 № 489-18 от 01.12.2011;  Ермолаева И.О. – представителя по доверенности от  30.09.2011 № 33, Лаврова М.В. – представителя по доверенности от 13.12.2011,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества  «Таймыргаз» и открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от 14 ноября 2011 года по делу №  А33-5635/2011, принятое судьей Мозольковой Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Таймыргаз» (ОГРН 1028400000067) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Нефтегазспецстрой» (ОГРН 1027739027799) о взыскании 89 152 932 рублей 60 копеек неосвоенного аванса.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 1 августа 2011 года   принято к производству встречное исковое заявление открытого акционерного общества  «Нефтегазспецстрой»  о взыскании с открытого акционерного общества «Таймыргаз»                   296 931 854 рублей 30 копеек, из которых 145 220 647 рублей 60 копеек задолженности и                151 711 206 рублей 70 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 ноября 2011 года иск открытого акционерного общества «Таймыргаз» к открытому акционерному обществу «Нефтегазспецстрой» удовлетворен полностью. Встречный иск открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой»  к открытому акционерному обществу «Таймыргаз»   удовлетворен  частично в сумме 137 724 456 рублей 15 копеек. Судом произведен зачет, в результате которого с открытого акционерного общества «Таймыргаз»   в пользу открытого акционерного общества «Нефтегазспецстрой» взыскано 48 464 288 рублей 58 копеек.

Не согласившись с данным решением в части разрешения встречного иска, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение по настоящему делу проверяется в части  рассмотрения встречного иска.

ОАО «Нефтегазспецстрой» (истец по встречному иску) указало, что не согласно с решением в части отказа в удовлетворении требования о взыскании 151 711 206 рублей 70 копеек убытков, связанных с досрочным расторжением договора, а также в части признания договора расторгнутым по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, по следующим основаниям:

- нарушение сроков выполнения работ ОАО «Нефтегазспецстрой» связано с нарушением встречных обязательств ОАО «Таймыргаз» по передаче разрешительной документации (разрешение на строительство выдано спустя 126 дней с момента заключения договора, разрешение на производство работ – с просрочкой на 210 дней) и рабочей документации, в которую неоднократно вносились изменения (7 значимых), окончательный вариант передан 15.02.2010 по накладной № 22/04 (л.д. 74 том 17). Содержание новой документации не совпадает с ранее полученной документацией;

- в связи с разработкой нового проекта и перетрассировкой газопровода возникла необходимость в проведении работ, не учтенных в договоре, а также в переделке (срезке и наращивании) установленных на объекте свай. Дополнительное соглашение на дополнительные работы не было подписано, однако переписка по этому вопросу велась. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины ответчика в просрочке завершения работ. Истец был не вправе отказываться от договора со ссылкой на просрочку подрядчика;

-   судом не учтено, что подрядчиком 31.04.2010 (т. 18 л. д. 89) приостанавливались работы в связи с отсутствием оплаты со стороны истца;

- вывод суда о неисполнении ответчиком положений  статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  не обоснован и противоречит фактическим обстоятельствам дела – имеющейся в материалах дела переписке;

- необоснованно отказано во взыскании стоимости услуг вертолета и работ по содержанию зимника длиной 29 км в связи с отсутствием связи с выполнением обязательств по договору. Абзац 3 пункта 3.2.1 договора предусматривает, что затраты, связанные с доставкой персонала ответчика до места производства работ и обратно, входят в договорную цену. На сумму 1 564 714 рублей 77 копеек данные затраты не оплачены истцом. Факт выполнения работ по содержанию зимника в указанном ответчиком объеме вытекает из требований, установленных в нормативно-техническом акте. Акты на выполненный объем работ подписаны истцом без замечаний. Кроме того, судом  стоимость аналогичных работ за строительный сезон 2009-2010 взыскана полностью;

- судом ошибочно указано на отсутствие требований об увеличении сроков выполнения работ. Об угрозе срыва графика работ ответчик информировал истца письмами № 10-18 от 13.01.2009 (т. 23 л. д. 159), № 819-18 от 12.12.2009. Пунктом 5.2. статьи 5 договора предусмотрено, что общий срок выполнения работ увеличивается на количество дней просрочки выполнения обязательств заказчика – по передаче необходимых разрешений, рабочей документации, строительной площадки, по поставке давальческих материалов, поэтому отдельного требования об увеличении сроков работ не требуется;

- в нарушение положений статей 9, 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение является немотивированным.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ОАО «Таймыргаз» указало, что в обжалуемой ответчиком части решение является законным и обоснованным в силу следующего:

- отказ заказчика от исполнения договора обусловлен медленным выполнением подрядчиком работы, очевидности невозможности окончании ее к сроку, перечень видов работ, сроки по которым нарушены, содержатся в томе 1 л. д. 172-176;

- доводы о неисполнении  обязательства по оплате несостоятельны, так как данное обязательство не является встречным; кроме того, оплата фактически произведена;

- сооружение переправы через реку Енисей договором не предусмотрено;

- внесение изменений в рабочую документацию не может в силу статьи 6, пунктов 12.4., 12.6, статьи 12, пункта 24.1. не является основанием для увеличения сроков работ;

В пояснениях по делу от 27.02.2012 ОАО «Таймыргаз» указало, что обязательства сторон могут существовать в отличном от договора виде только при изменении обязательства в установленном порядке. Доказательств изменения существенных условий договора, выполнения требований статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено. Ответчик не предупреждал истца о приостановлении работ, о наличии обстоятельств, препятствующих исполнению договора в согласованные сроки (25.12.2010). При этом нарушение сроков выполнения работ допускалось, начиная с 01.12.2009 (представлены письменные пояснения по срокам).

В письменных пояснениях ОАО «Таймыргаз» утверждает, что часть работ выполнена ответчиком с нарушением сроков, к выполнению остальных работ ответчик не приступал вплоть до уведомления о расторжении договора 23.12.2010. Данные обстоятельства исключают возможность привлечения заказчика к ответственности в виде взыскания убытков. Вместе с тем, убытки не подлежали взысканию, в том числе, по причине их недоказанности. Стоимость предъявленных к оплате работ, не предусмотренных договором, рассчитана без указания их объема.

ОАО «Таймыргаз» в своей апелляционной жалобе указало, что не согласно с решением в части удовлетворения встречного иска в сумме 137 724 456 рублей 15 копеек выполненных работ в связи со следующим:

- ссылка суда первой инстанции на то, что выполненные работы неоднократно принимались работником истца Бояринцевым А.В., а затем оплачивались истцом,  не подтверждена доказательствами. Напротив, в дело представлены акты выполненных работ, подписанные уполномоченными со стороны заказчика лицами – Кочетовым А.П., Макуловым Б.К., визирование осуществлялось Зиминым М.Г., Назаровым М.С., Слитом В.О., Чигирем В.В., Свирко А.П.; полномочия Бояринцева на приемку работ отсутсвтовали;

-  необоснованно приняты бездоказательные доводы ответчика о том, что мероприятия по устройству ледовой переправы невозможно выполнить частично;

- в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцу актов приемки выполненных работ, уведомления о приемке работ;

- произвольные акты не могут служить основанием для их оплаты в силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановления Госкомстата России от 11.11.1999 № 100; в решении отсутствует методика, в соответствии с которой определена стоимость работ по произвольным актам;

- согласно представленным в дело журналам учета выполненных работ за 2008, 2009 годы работы по устройству площадки под временный городок не выполнялись ответчиком; сдача результата работу заказчику не производилась, уведомление о выполнении не направлялось, последующее одобрение не производилось. Данные обстоятельства оценки в решении не нашли.  Изложенное справедливо и для следующих предъявленных к взысканию работ: монтаж опознавательных знаков в количестве 66 штук, работы по устройству ледовой переправы, устройство вдольтрассового зимника (не предусмотрено договором), работы по устройству и содержанию зимника, в обоснование чего положены также акты об устройстве временной подъездной дороги, работы по наращиванию свай, работы по устройству зимника длиной 29 км стоимостью 32 990 514 рублей 15 копеек;

- работы по монтажу металлоконструкций в установленном порядке не сданы истцу, акты освидетельствования не являются актами приемки, работы по монтажу ОП-1 и ОП-2 не предусмотрены графиком, обоснование стоимости в решении не приведено;

- согласно акту сверки по состоянию на 30.04.2010 у ответчика перед истцом имеется задолженность в сумме 90 951 283 рубля 59 копеек.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ОАО «Нефтегазспецстрой» указало, что в данной части решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит в связи со следующим:

- полномочия Бояринцева А.В. подтверждены приказом № 244/13 от 24.02.2009;

- стоимость работ определена исходя из сметной стоимости данных работ;

- работы выполнены до расторжения договора, подлежат оплате;

- акты КС-2 неоднократно направлялись истцу, не подписаны им без уважительных причин;

- истцом не представлены доказательства   отсутствия полномочий на подписание актов у лиц, их подписавших; между тем такие полномочия следуют, в том числе, из занимаемых ими должностей; подписи удостоверены печатью истца;

- представленные подписанные работниками истца акты являются доказательствами выполнения ответчиком работ, а не их приемки истцом, что не противоречит действующему законодательству.

В судебном заседании апелляционной инстанции  представитель ОАО «Нефтегазспецстрой» заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы. Просит назначить экспертизу по настоящему делу в целях определения характера изменений  в проектную и рабочую документацию по договору № 12-600/08 от 12.08.2008. Считает необходимым поручить проведение экспертизы государственному учреждению Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации. Просит поставить перед экспертами следующие вопросы: когда и какие изменения вносились в проектную и рабочую документацию по договору № 12-600/08 от 12.08.2008 по объекту Лот 5 «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км. до 144 км. «Пеляткинского газоконденсатного месторождения - г. Дудинка»?; какой характер (существо) изменений (по каждому в отдельности) в проектную и рабочую документацию по договору № 12-600/08 от 12.08.2008   (объект Лот 5 «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км. До 144 км. «Пеляткинского газоконденсатного месторождения - г. Дудинка»?;  являются ли какие-либо последующие изменения обобщением предыдущих изменений в проектную и рабочую документацию по Договору № 12-600/08 от 12.08.2008 (объект Лот 5 «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км. До 144 км. «Пеляткинского газоконденсатного месторождения - г. Дудинка»), если являются - то каких конкретно? Указал, что ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлялось при рассмотрении дела в суде первой инстанции, но необоснованно  отклонено судом. Представитель указал, что разработка новой рабочей документации по газопроводу и конденсатопроводу была вызвана многочисленными несоответствиями в первоначальной документации, на что ответчик неоднократно указывал истцу, а также перетрассировкой трассы в соответствии с проведенными проектной организацией геологическими изысканиями летом 2009 года. Пояснил, что без экспертного заключения невозможно определить существо изменений в рабочую документацию, на какие работы повлияли данные изменения и их влияние на сроки строительства.

Представитель ОАО «Таймыргаз» возразила в отношении удовлетворения ходатайства представителя ОАО «Нефтегазспецстрой» о назначении судебной экспертизы, полагая, что разрешение вопросов не требует специальных познаний, не может повлиять на решение по настоящему делу. Считает, что изменение рабочей документации не могло повлиять на изменение сроков выполнения работ. Указала, что письмо, на которое ссылается ОАО «Нефтегазспецстрой», в ОАО «Таймыргаз» не поступало. На вопрос суда представитель ОАО «Таймыргаз» Емельянова Т.С. пояснила, что невыполнение работ не свидетельствует о факте приостановления работ, так как работы на объекте не могут выполняться с мая по декабрь, в связи со спецификой местности.

В