Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Апелляционный суд рассмотрев ходатайство ответчика, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку влияние изменений в рабочую документацию на сроки не может относиться к категории вопросов, требующих специальных познаний. Срок строительства является условием, согласованным волей сторон, а, следовательно, является субъективным представлением  о времени создания определенного объекта с учетом конкретных возможностей, поэтому не может быть к объективным явлениям, количественные характеристики которых можно вычислить, имея специальные познания.

Представитель ОАО «Нефтегазспецстрой» Ермолаев И.О. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения независимой экспертизы по применимости к дополнительным работам по устройству зимников стоимости аналогичных работ предусмотренных договором № 12-600/08 от 12.08.2008 между истцом и ответчиком. В качестве уважительной причины непредставления данных  документов в суде первой инстанции ответчик указал то, что  при рассмотрении дела в суде первой инстанции расчет стоимости работ по устройству зимником не был оспорен истцом, соответствующий довод заявлен при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство, апелляционный суд отказывает в его удовлетворении, поскольку бремя доказывания предъявленной к взысканию стоимости дополнительных работ лежит на взыскателе (ответчике – истце по встречному иску), поэтому непредставление в суде первой инстанции документов в обоснование расчета ввиду отсутствия возражений ОАО «Таймыргаз» по расчету, не может быть признано уважительной причиной непредставления данных документов в суд первой инстанции, ввиду наличия принципиальных возражений указанного лица относительно возможности взыскания стоимости дополнительных работ. Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотрение настоящего дел по имеющимся материалам.

Ходатайство ОАО «Нефтегазспецстрой» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – рабочей  и проектной  документации по договору № 12/600-08 от 12.08.2008 также отклонено судом по изложенным выше мотивам, учитывая также то, что ходатайство заявлено с целью определения характера вносимых изменений и влияние их на сроки выполнения работ. При этом спора относительно того, какие предъявленные к взысканию работы относятся к дополнительным, а какие входили в предмет  заключенного договора стороны не имеют.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела паспорта на ледовую переправу через реку Большая Хета (430 м) на трассе «Пеляткинское ГКМ – г. Дудинка» км 112- км 144.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве документов, представленных для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела указанный паспорт, поскольку данные документы представлены для обоснования возражений на довод апелляционной жалобы общества «Таймыргаз» о том, что ледовая переправа была устроена длиной 129 м.п..

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приказа № 1881/01-П от 29.10.2009.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве документов, представленных для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приобщает к материалам дела указанный приказ, поскольку представлен для обоснования возражений на довод апелляционной жалобы общества «НГСС» о наличии у Свирко А.П. полномочий на совершение сделок от имени общества «Таймыргаз».

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производился перерыв с 16 апреля 2012 года до 09 час. 30 мин. 19 апреля 2012 года.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

12.08.2008 между истцом (заказчик, ОАО «Таймыргаз») и ответчиком (подрядчик, ОАО «Нефтегазспецстрой») заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство газопровода и конденсатопровода «Пеляткинское газоконденсатное месторождение - г. Дудинка» № 12-600/08 (далее - договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с выданной заказчиком рабочей документацией и условиями договора комплекс работ по строительству объекта: Лот № 5: «Строительство газопровода и конденсатопровода от 112 км до 144 км «Пеляткинское газоконденсатное месторождение - город Дудинка» и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Перечень работ, подлежащих выполнению подрядчиком, определен пунктом 2.1. договора и графиком выполнения работ (приложение № 2 к дополнительному соглашению № 3 от 08.09.2009).

Статьями 3 и 4 определены договорная цена работ и услуг, порядок и условия промежуточной приемки работ и осуществления платежей.

В период действия договора сторонами было подписано 3 дополнительных соглашения, касающихся, в том числе, порядка оплаты выполненных работ, сроков работ.

В соответствии с пунктом 5.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 08.09.2009, работы должны быть начаты подрядчиком в сроки, согласно графику, не позднее 26.09.2008 и полностью завершены не позднее 25.12.2010. Кроме того, в графике сторонами согласованы промежуточные сроки выполнения работ.

В материалы дела представлены приложения к договору № 12-600/08, дополнительные соглашения от 09.09.2008, от 05.12.2008 и от 08.09.2009, приложения к дополнительным соглашениям.

В соответствии с пунктом 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 08.09.2009, на основании счета подрядчика, ОАО «Таймыргаз» перечислило на счет ОАО «Нефтегазспецстрой» аванс на выполнение работ в размере 255 517 596 руб. (платежное поручение № 4722 от 17.09.2008) (т. 2 л. д. 7).

23.12.2010 ОАО «Таймыргаз» в адрес ОАО «Нефтегазспецстрой» направило уведомление № ТГ/7857/04 (т. 1 л.д. 177), в котором уведомило ОАО «Нефтегазспецстрой» об одностороннем отказе от договора и потребовало возвратить неосвоенный аванс.

В подтверждение факта произведенных платежей по оплате выполненных работ  в материалы дела представлены платежные поручения № 7422 на сумму 255517596 рублей (т. 2 л. д. 7), №  6127 на сумму 35400000 рублей (т. 2 л. д.  35), № 05200 на сумму 31056635 рублей 72 копейки (т. 2 л. д. 37), № 05198 на сумму 39266603 рубля 46 копеек (т. 2 л .д. 39), № 05199 на сумму 47614816 рублей 56 копеек (л. д. 41 т. 2),  № 05196 на сумму 12097344 рубля 86 копеек (т. 2 л. д. 43), № 1943 на сумму 8884014 рублей 16 копеек (т. 2 л. д. 44), № 01925 на сумму 9164444 рубля 50 копеек (т. 2 л. д. 46), № 01722 на сумму 12590870 рублей 73 копейки (т. 2 л. д. 48). Всего оплачено заказчиком – 255 517 596 + 196 592 325,99 = 451 592 325 руб. 99 коп.  + давальческие материалы (на эту сумму уменьшена сумма первоначальных исковых  требований).

В подтверждение объема выполненных ОАО «Нефтегазспецстрой» работ в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.09.2008 по 25.05.2010, по состоянию на начало декабря 2010 года ОАО «Нефтегазспецстрой» выполнило работ на общую сумму 360 641 042,41 рубля, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ формы № КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:

№ п/п

№, дата акта КС-2

Том 2 л.д.№

Сумма акта КС-2 (руб., с НДС)

№, дата Справки КС-3

Том 2 л.д.№

Сумма справки КС-3 (руб., с НДС)

1

№ 1 от 25.10.2008

9

4779836,71

№ 1 от 25.10.2008

8

4779836,71

2

№2от 25.11.2008

11

71234799,01

№2 от 25.11.2008

10

71234799,01

3

№3 от 25.12.2008

13

58499999,19

№3 от 25.12.2008

12

58499999,19

4

№4 от 25.06.2009

15

63409816,18

№ 4 от 25.06.2009

14

63409816,18

5

№5 от 25.10.2009 №6 от 25.10.2009

17,18

27389298,24 18468396,60

№5 от 25.10.2009

16

45857694,84

6

№6 от 25.12.2009

20

30548148,33

№6 от 25.12.2009

19

30548148,33

7

№8 от 25.02.2010 №9 от 25.02.2010

22, 23

27645904,62 14323664,47

№7

от 25.02.2010

21

41969569,09

8

№ 10 от 5.03.2010 № 11 от 5.03.2010

25,26

4317860,13 4790551,15

№8 от 25.03.2010

24

9108411,28

9

№ 12 от 5.04.2010 №13 от 5.04.2010 № 14 от 5.05.2010 №15 от 5.05.2010

28-31

3543680,62 12432531,85 274451,61 18982103,70

№10

от5.05.2010

27

35232767,78

360 641 042,41

360 641 042,41

В связи с приемкой в ходе рассмотрения настоящего дела давальческих материалов и выполненных с их использованием работ по Договору размер неосвоенного Подрядчиком аванса и исковые требования Заказчика уменьшились до 89 152 932,60 рубля.

Поскольку денежные средства не были возвращены ответчиком, ОАО «Таймыргаз» обратилось в арбитражный суд о взыскании с ОАО «Нефтегазспецстрой» (с учетом уточнений)              89 152 932 рубля 60 копеек неосвоенного аванса.

01.06.2011 ОАО «Нефтегазспецстрой» предъявило встречное исковое заявление, в котором просит суд (с учетом уточнений) взыскать 296 931 854,30 рублей, из которых 145 220 647 рублей 60 копеек задолженности за выполненные работы (как предусмотренные, так и не предусмотренные договором) и 151 711 206 рублей 70 копеек убытков.

Сумма задолженности в размере 145220647 рублей 60 копеек согласно расчетам и пояснениям ОАО «Нефтегазспецстрой»  складывается из следующих сумм – стоимости выполненных работ:

- мобилизации, услуг вертолета на сумму 1 564 714,77 руб.,

- устройству площадки под городок временного содержания на сумму 8 754 804,07 руб.,

- монтажу предупреждающих знаков (56 штук) на сумму 231 346,08 руб.,

- устройству ледовой переправы через р. М-Хета на сумму 15 211 087,77 руб..

- устройству ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 10 369 447.29 руб.,

- монтажу металлоконструкций различных на сумму 1 330 911,59 руб.,

- устройству вдольтрассового зимника на сумму 12 635 050,60 руб.,

- устройству зимника на сумму 28 203 240,18 руб.,

- содержанию зимника на сумму 7 537 775,81 руб.,

- дополнительным работам по наращиванию свай на сумму 448 982.92 руб..

- устройству зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 г.г. на сумму 32 990 514,15 руб.,

- содержанию зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 г.г. на сумму 7 364 103,11 руб.,

- устройству ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 18 413 422,04 руб.,

- установке знаков на ледовой переправе через реку Б.Хета на сумму 165 247,20 руб.

В обоснование данной суммы  задолженности в размере 145 220 647 рублей 60 копеек подрядчик – ОАО «Нефтегазспецстрой» представило следующие документы:

1. Мобилизация, услуги вертолета на сумму 1 564 714,77 руб. - акт произвольной формы отсутствует.

2.       Устройство площадки под городок временного содержания на сумму 8 754 804,07 руб. - акт № 1 выполненных работ на объекте строительство газопровода и конденсатопровода «Пеляткинское ГКМ - г. Дудинка» км 112 - км 144 лот № 5 по устройству площадки под городок временного содержания (т. 18 л. д. 161);

3.       Монтаж предупреждающих знаков на сумму 231 346,08 руб., - акт на выполненный объем работ по строительству объекта «Строительство газопровода и конденсатопровода «Пеляткинское ГКМ- г. Дудинка» км 112- км 144 лот № 5 с 25.12.2008 по 20.05.2009 (т. 18 л. д. 164) (далее - акт от 20.05.2009);

4.       Устройство ледовой переправы через р. М-Хета на сумму 15 211 087,77 руб. - акт № 2-2 от 30.04.2009 (том 18 л. д. 170) и акт от 20.05.2009 (т. 18 л. д. 164).

5.   Устройство ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 10 369 447,29 руб. - акт № 2-1 от 30.04.2009 (том 18 л. д. 200) и акт от 20.05.2009 (том 18 л. д. 164).

6.   Устройство вдольтрассового зимника на сумму 12 635 050,60 руб. - акт от 20.05.2009 (том 18 л.д. 164).

7.       Устройство зимника 25 км. на сумму 28 203 240,18 руб. - акт об устройстве временной подъездной дороги от 16.03.2010 (том 18 л. д. 211), 31.03.2010 (том 18 л. д. 213), 25.04.2010 (том 18 л. д. 214).

6.       Содержание зимника 25 км. на сумму 7 537 775,81 руб. - акт от 31.03.2010, акт от 25.04.2010, от 16.03.2010 (том 18 л. д. 211), 31.03.2010 (том 18 л. д. 213), 25.04.2010 (том 18 л. д. 214).

9.         Монтаж металлоконструкций различных на сумму 1 330 911,59 руб. - акты освидетельствования скрытых работ от 01.05.2009 (том 17 л. д. 43-44), 02.05.2009 (том 17 л. д. 45-46), 03.05.2009 (том 17 л. д. 47-48).

10.      Дополнительные работы по наращиванию свай на сумму 448 982,92 руб. - акты о срезке и наращивании свай от 09.03.2010 (том 17 л. д. 50) и от 16.04.2010 (том 17 л. д. 51).

11.      Устройство зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 годы на сумму 32990514,15 руб., - работы являются дополнительными, протокол технического совещания от 19.11.2011 (том 26 л.д. 115) и акт от 20.05.2009 (том 18 л. д. 164).

12.       Содержание зимника длиной 29 км, выполненных в период 2008-2009 годы на сумму 7 364103,11 руб.

13.       Укладка трубопровода на опоры на сумму 1 597 873,65 руб. - работы приняты ОАО «Таймыргаз» в период рассмотрения спора, ОАО «НГСС» отказался от взыскания в этой части.

14.       Устройство ледовой переправы через р. Б-Хета на сумму 18 413 422,04 руб. в период 2010 года - протокол технического совещания от 19.11.2010 (том 26 л.д. 115).

15.       Установка знаков на ледовой переправе через реку Б. Хета на сумму 165 247,20 руб. период 2010 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом