Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 по делу n А33-17225/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 августа 2013 года

Дело №

А33-17225/2012

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «29» июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  «06» августа 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Гейзер-Сибирь»): Некрасова В.К., представителя по доверенности от 12.12.2012,

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Бранченко С.И., представителя по доверенности от 26.07.2013, Бипперт А.А.,  представителя по доверенности от 04.03.2013 № 04/12,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «03» апреля 2013 года по делу                            № А33-17225/2012, принятое судьей  Бескровной Н.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Гейзер-Сибирь» (далее – заявитель, общество, ИНН 2465090177, ОГРН 1052465025777) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее – ответчик, налоговый орган) о  признании недействительным решения от 29.06.2012 № 2.14-45 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 апреля 2013 года признано недействительным решение от 29.06.2012 № 2.14-45 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции от 03.04.2013 не согласен, считает, что существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией не нарушены, общество надлежащим образом извещено о времени и месте их рассмотрения. Налоговый орган считает, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается законность оспариваемого решения от 29.06.2012 № 2.14-45, получение обществом необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО «Бирюса» в связи с отсутствием у спорного контрагента возможности осуществлять поставку спорных товаров в адрес заявителя.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Общество считает, что инспекцией допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, общество не извещено о времени и месте их рассмотрения. Общество ссылается на то, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается реальный характер хозяйственных операций между заявителем и спорным контрагентом - ООО «Бирюса»; направленные налоговым органом в банки запросы и поручения являются недопустимыми доказательствами, поскольку инспекцией запрошена информация относительно лиц, в отношении которых не проводится налоговая проверка; протокол допроса Седлецкой О.Г. от 27.03.2012 является недопустимым доказательством по делу, поскольку допрос проведен за рамками налоговой проверки; заключение почерковедческой экспертизы от 22.02.2012 № 048 является недопустимым доказательством в связи с недостаточностью предоставленных материалов на экспертизу; пороки в оформлении товарных накладных ТОРГ-12 являются несущественными и не свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций; использование обществом и спорным контрагентом одного IP-адреса не является доказательством согласованности их действий; акты экспертизы от 24.01.2013 № 015-05-00012, от 17.01.2013 № 015-05-00009 подтверждают соответствие цен по сделкам, заключенным между обществом и ООО «Бирюса», рыночному уровню цен.

Протокольным определением от 17.07.2013 суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении ходатайства инспекции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копии телеграммы 001 от 25.06.2012; копии телеграммы 003 от 25.06.2012; копии телеграммы 002 от 25.06.2012; копии телеграммы 010; копии протокола за 26.02.2013; копии протокола за 26.06.2012; копии договора № 04/1-12 от 26.05.2012; копии протокола № 209 рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки от 29.06.2012), поскольку инспекцией  не обоснована невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции.

Протокольным определением от 17.07.2013 суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства общества о вызове в зал судебного заседания свидетеля Кирюшкиной Т.Г., поскольку указанный свидетель допрошена в суде первой инстанции.

Протокольным определением от 29.07.2013 суд апелляционной инстанции в соответствии со статьями 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил к материалам дела копии контррасчета налога на прибыль, пени и штрафа с учетом рыночных цен в качестве письменного пояснения заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения заместителя начальника инспекции Федеральной налоговой службы России по Советскому району г. Красноярска от 30 июня 2011 года № 52 с изменениями, внесенными решениями заместителя начальника инспекции от 25.07.2011 № 18 и от 17.10.2011    № 35, проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью  «Гейзер-Сибирь» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и взносов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 по всем налогам и сборам. С указанным решением директор ООО «Гейзер-Сибирь» Мажуренко Надежда Иосифовна ознакомлена 30.06.2011, что подтверждается подписью налогоплательщика.

По окончании проведения выездной налоговой проверки составлена справка от 22.02.2011 № 4 о проведенной выездной налоговой проверке. Указанная справка вручена директору ООО «Гейзер-Сибирь» Мажуренко Надежде Иосифовне 22.02.2012.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 2.14-21 от 20.04.2012. Указанный акт с приложением получен директором ООО «Гейзер-Сибирь» Мажуренко Надеждой Иосифовной 05.05.2012, что подтверждается отметкой на последней странице акта и реестра документов.

Уведомлением № 45 о вызове налогоплательщика уполномоченному представителю            ООО «Гейзер-Сибирь» предложено явиться в ИФНС России по Советскому району                            г. Красноярска 31.05.2012 к 10:00 для участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Указанное уведомление получено директором ООО «Гейзер-Сибирь»                        Мажуренко Надеждой Иосифовной 05.05.2012.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки и с учетом поступивших возражений общества вынесено решение от 31.05.2012 № 5д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которым постановлено провести дополнительные мероприятия в срок до 28.06.2012. На основании решения от 31.05.2012 № 5с о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки продлен срок рассмотрения материалов проверки до 29.06.2012. Указанные решения направлены налогоплательщику почтой 05.06.2012 по трем адресам и получены: 18.06.2012 по доверенности  юристом Вяловой-Григорьевой, 02.07.2012 лично Мажуренко, 14.06.2012 по доверенности Кирюшкиной.

Телеграммы от 05.06.2012 о вызове уполномоченного представителя ООО «Гейзер-Сибирь» в ИФНС России по Советскому району г. Красноярска 06.06.2012 к 15:00 для получения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 31.05.2012 № 5д и решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 31.05.2012 №5с получены: дочерью директора общества – Наумцевой, юристом-консультантом Китаевым, менеджером Сенченко.

28 июня 2012 года налоговым органом составлена справка о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля общества с ограниченной ответственностью «Гейзер-Сибирь». Указанная справка направлена налогоплательщику почтой 04.07.2012 по трем адресам и получена: 09.07.2012 по доверенности  юристом Вяловой-Григорьевой, 06.07.2012 лично Мажуренко Н.И., 06.07.2012 менеджером Кирюшкиной.

Уведомлением от 05.06.2012 № 56 о вызове налогоплательщика руководителю или уполномоченному представителю ООО «Гейзер-Сибирь» предложено явиться в ИФНС России по Советскому району г. Красноярска 28.06.2012 в 10-00 для ознакомления с материалами проверки, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомлением от 05.06.2012 № 57 о вызове налогоплательщика руководителю или уполномоченному представителю ООО «Гейзер-Сибирь» предложено явиться в ИФНС России по Советскому району г. Красноярска 29.06.2012 в 15-00 по вопросу рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанные уведомления направлены инспекцией по почте по всем известным налоговому органу адресам, по телекоммуникационным средствам связи, в целях вручения указанных уведомлений должностным лицом налогового органа осуществлен выезд по юридическому и фактическому адресам общества, по юридическому адресу обособленного подразделения, по домашнему адресу руководителя.

Уполномоченные представители ООО «Гейзер» на ознакомление с материалами, полученными в ходе проведения  дополнительных мероприятий налогового контроля  и на  рассмотрение материалов налоговой проверки не явились, в связи с чем принято решение от 29.06.2012 № 18 о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие лица, в отношении которого проведена проверка.

29.06.2012 в 16 часов 19 минут инспекцией передана телефонограмма учредителю                     ООО «Гейзер-Сибирь» Баклан Т.А., в телефонном режиме получено согласие о рассмотрении материалов проверки в отсутствие учредителя. В телефонном режиме руководитель ООО «Гейзер-Сибирь» Мажуренко Н. И. 29.06.2012  в 16 часов 39 минут сообщила о согласии рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО «Гейзер-Сибирь» в ее отсутствие, потому что она присутствовать не может (телефонограмма от 29.06.2012).

Уполномоченные представители ООО «Гейзер» на рассмотрение материалов налоговой проверки не явились, в связи с чем принято решение от 29.06.2012 № 18 о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие лица, в отношении которого проведена проверка.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и соответствующих материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, в отсутствие налогоплательщика, заместителем начальника инспекции принято решение от 29.06.2012              №2.14-45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  в соответствии с которым:

- общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 6 439 189 рублей 17 копеек, в том числе: за неуплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за 1-4 кварталы 2009 года в виде штрафа в размере 2 838 500 рублей 57 копеек; за неуплату налога на прибыль организаций за 2008 и 2009 годы, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 436 397 рублей, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в виде штрафа в размере 3 164 291 рубль 60 копеек;

- обществу начислены пени в общей сумме 8 608 321 рубль 56 копеек, в том числе: за несвоевременную уплату НДС в сумме 4 451 873 рубля 22 копейки, несвоевременную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 538 821 рубль 14 копеек, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 3 617 627 рублей 20 копеек;

- обществу доначислены налоги в общей сумме 33 871 443 рубля 25 копеек, в том числе: НДС в сумме 15 868 000 рублей 25 копеек, налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 2 181 985 рублей, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 15 821 458 рублей.

Решением от 13.09.2012 № 2.12-15/14154@ Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю оставило без удовлетворения апелляционную жалобу общества, а решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 29.06.2012 №2.14-45 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» - без изменения.

Общество с ограниченной ответственностью «Гейзер-Сибирь», не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска №2.14-45 от 29.06.2012 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают