Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 по делу n А33-17225/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

реальной доставки товара обществом «Бирюса» в адрес заявителя в рамках спорных хозяйственных операций.

При этом, инспекцией в ходе проверки установлено и обществом не опровергнуто соответствующими доказательствами, что ООО «Бирюса» не располагало собственными транспортными средствами и численностью для осуществления перевозок и не привлекало к поставке третьих лиц согласно содержанию операций по расчетному счету ООО «Бирюса».

В ходе проведения выездной налоговой проверки и контрольных мероприятий в отношении ООО «Бирюса» инспекцией установлено, что фактически осуществлять поставку товаров ООО «Бирюса» в адрес ООО «Гейзер-Сибирь» не могло также по следующим причинам.

ООО «Бирюса» зарегистрировано Межрайонной ИФНС России № 23 по Красноярскому краю 22.10.2008 и поставлено на учет в Межрайонной ИФНС России № 22 по Красноярскому краю 22.10.2008, где  состояло на учете c 22.10.2008 по 02.09.2009. ООО «Бирюса» снято с учета в связи с ликвидацией 09.04.2010.

ООО «Бирюса» зарегистрировано незадолго до совершения хозяйственных операций с ООО «Гейзер-Сибирь».

Из протокола допроса Седлецкой Ольги Геннадьевны от 27.03.2012 (т. 31 л.д. 22-27, т. 6 л.д. 83-88) следует, что регистрации ООО «Бирюса» осуществлена по просьбе руководителя ООО «Гейзер-Сибирь» Мажуренко Н.И. и учредителя Баклана Т.А. в целях оформления фиктивных хозяйственных операций. Седлецкая возила в учреждения банков платежные поручения ООО «Бирюса», ООО «Веста», снимала денежные средства с расчетного счета ООО «Бирюса», чек на снятие денежных средств подписывал Зуев А.Л.. Какая сумма была снята со счета ООО «Бирюса» уже точно не помнит. Снятые денежные средства она отвозила Мажуренко Н.И. Чековая книжка, печать и все документы ООО «Бирюса» были у Мажуренко. Седлецкая О.Г. и Зуев А.Л. получали вознаграждение за осуществление указанных операций, фактическую хозяйственную деятельность не осуществляли.

Довод заявителя о том, что протокол допроса Седлецкой О.Г. от 27.03.2012 является недопустимым доказательством по делу, поскольку допрос проведен за рамками налоговой проверки, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статьей 32 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о                 на­логах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Указанным положениям Кодекса корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», которым  налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налого­вых проверок, а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Из положений главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговые проверки проводятся на основании имеющихся у налогового органа и полученных от других лиц сведений о налогоплательщике, документов, представленных самим налогоплательщи­ком. Получение таких документов до или после выездной налоговой проверки не свидетельст­вуют об их недопустимости, если не нарушен установленный налоговым законодательством порядок их получения, и они были исследованы при проведении налоговой проверки.

Порядок проведения допроса свидетеля урегулирован статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. При этом, данная статья не устанавливает запрета на использование полученных налоговым органом в ходе допроса сведений в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, решение о необходимости проведения которого было принято инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, инспекцией неоднократно в адрес Седлецкой О.Г. в ходе проведения выездной налоговой проверки направлялись повестки о вызове ее в качестве свидетеля, после обращения для содействия в допросе свидетеля в полицию Седлецкая О.Г. явилась на допрос. Протокол допроса Седлецкой О.Г. от 27.03.2012 исследован в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, обществу предоставлена возможность с ним ознакомиться и представить свои возражения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что протокол допроса Седлецкой О.Г. от 27.03.2012, который исследован при проведении проверки, обществу предоставлена возможность представить в отношении него свои возражения, является допустимым доказательством по делу, которое подлежит оценке судом наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами.

Во всех счетах-фактурах и товарных накладных ООО «Бирюса» адрес организации продавца указан как: 660012, г. Красноярск, ул. Гладкова, 8, несмотря на то, что с 02.09.2009 организация состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 23 по г. Санкт-Петербургу по юридическому адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Бассейновая, 10, литер А (обособленных подразделений в г. Красноярске нет).

Юридический адрес ООО «Бирюса» с 2008 года по сентябрь 2009 года (г. Красноярск, ул. Гладкова, 8) является адресом «массовой» регистрации. Согласно полученным инспекцией в ходе проверки ответам собственников и арендаторов помещений (ФГУП «СибНИИВодгео», ОАО Красноярский институт «Водоканалпроект», ОАО «Сибпроектстальконструкция», Управление Роспотребнадзора по Красноярскому краю) по указанному адресу ООО «Бирюса» никогда не находилось, договоры аренды не заключало (т. 19 л.д. 35-65, 66-69, 70-74).

Юридический адрес ООО «Бирюса» после 02.09.2009 – г. Санкт-Петербург, ул. Бассейновая, 10, литер А.

Согласно протоколу осмотра помещений от 02.09.2011 № 1191/3, составленному Межрайонной ИФНС № 23 по г. Санкт-Петербургу, ООО «Бирюса» по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Бассейновая, 10, литер А, не находится (т. 19 л.д. 3-4).

Инспекцией сделан запрос в Межрайонную ИФНС № 23 по г. Санкт-Петербургу от 28.09.2011 № 2.14-07/2/20196@ о предоставлении информации о собственниках помещения, расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Бассейновая, 10, литер А. Согласно полученному ответу от 05.10.2011 № 13/20422@ собственниками помещений являются следующие физические лица: Хачатурян Г.А. и Бондаревич А.И., согласно ответам которых помещения в пользование (аренду, субаренду) ООО «Бирюса» не сдавались (т. 19 л.д. 2, 5-8, 11-12).

Таким образом, на момент выставления счетов-фактур от ООО «Бирюса» по строке «Грузоотправитель и его адрес» указан недостоверный адрес организации поставщика, так как по юридическому адресу, указанному в учредительных документах, ООО «Бирюса» никогда не находилось, фактическое местонахождение ООО «Бирюса» не установлено.

Инспекцией в ходе проверки установлено отсутствие у ООО «Бирюса» имущества, транспортных средств, земельных участков, трудовых ресурсов (письма МИФНС № 22 по Красноярскому краю от 05.07.2011 № 2.10-06/07939, от 24.08.2011 № 2.10-06/08467, письма МИФНС № 23 по г. Санкт-Петербургу от 09.06.2011 № 26/12484, от 25.06.2011 № 25/11332, от 17.08.2011 № 25/17225, уведомление Управления Росреестра по Красноярскому краю от 02.08.2011. № 01/154/2011-013, письмо департамента имущества и земельных отношений администрации г. Красноярска от 05.08.2011 № 35937 (т. 18 л.д. 112-121, т. 19 л.д. 15, 16-18, 23-26, 27).

Согласно информации Межрайонной ИФНС России № 23 по г. Санкт-Петербургу от 09.06.2011 № 26/12484 ООО «Бирюса» относится к категории «неотчитывающихся» налогоплательщиков. Последняя отчетность представлена за 4 кв. 2009г. «нулевая». Среднесписочная численность общества в 2009г. – 1 человек. Сведения о наличии имущества, транспорта, лицензий отсутствуют (т. 18 л.д. 1-33, 39-103, 112-113).

Инспекцией установлено, что налоговая и бухгалтерская отчетность, предоставляемая ООО «Бирюса» в инспекции не соответствует счетам-фактурам, выставленным в адрес ООО «Гейзер-Сибирь», и оборотам по расчетному счету.

При анализе расчетного счета ООО «Бирюса» не установлено перечисления денежных средств на приобретение транспортных средств. Декларации по транспортному налогу ООО «Бирюса» не представляло, транспортный налог не уплачивало.

Таким образом, отсутствие у ООО «Бирюса» численности работающих, а также основных средств (транспорта) свидетельствует о невозможности осуществления ООО «Бирюса»  поставки товаров в адрес заявителя.

Оплата за товар ООО «Бирюса» от ООО «Гейзер-Сибирь» осуществлялась безналичным путем на расчетный счет поставщика. Проверкой установлено, что на расчетный счет ООО «Бирюса» от ООО «Гейзер-Сибирь» перечислено платежными поручениями 104 023 557,16 рублей (97%), в остальной части оплата также поступала от ООО «ТехХимСервис» и ООО ТД «Грико».

Организации ООО «ТехХимСервис» и ООО Торговый дом «Грико» документы по взаимоотношениям с ООО «Бирюса» не предоставили. Руководителем данных организаций являлся Тимофеев П.Б. проживающий в г. Санкт-Петербург. Расчетные счета в организациях были приостановлены за непредставление отчетности за 2009-2010 года. В настоящее время организации исключены из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Перечисление и списание денежных средств со счета ООО «Бирюса» осуществлялось в течение одного операционного дня на расчетные счета ООО «Торг резерв», ООО «Союзплодтрест», Сельскохозяйственный кооператив «Ягодка», ООО «Веста», ООО «Арда-Лиси», ООО «Стратегия рост», ООО «УниверСтрой», ООО «Торговый дом Грико», ООО «ТехХимСервис», которые, как установлено инспекцией в ходе проверки, реальную хозяйственную деятельность не осуществляют, созданы без намерения осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Расходование денежных средств на цели, существующие у субъектов реальной хозяйственной деятельности, у ООО «Бирюса» не установлено: не производилась выдача заработной платы, нет расходов на оплату коммунальных услуг, аренду офиса, аренду автотранспорта, на оплату услуг связи, аренду персонала, командировочные расходы, канцелярские товары, по договорам гражданско-правового характера.

Управление расчетным счетом ООО «Бирюса», ООО «Веста» и ООО «Гейзер-Сибирь» осуществлялось с одного IP-адреса 95.188.81.216, что свидетельствует о согласованности действий указанных организаций.

Довод общества о том, что использование обществом и спорным контрагентом одного                 IP-адреса не является доказательством согласованности их действий, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство оценивается судом апелляционной инстанции в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами.

Довод обществ о том, что направленные налоговым органом в банки запросы и поручения являются недопустимыми доказательствами, поскольку инспекцией запрошена информация относительно лиц, в отношении которых не проводится налоговая проверка, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из пункта 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Из содержания пункта 2 статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что выписки по операциям на счетах налогоплательщика в соответствии с положениями данной статьи Кодекса могли быть запрошены инспекцией у банка, если в отношении данного налогоплательщика налоговым органом проводились мероприятия налогового контроля.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ), в соответствии с которым налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Кодексом. Согласно части 1 статьи 7 указанного Закона налоговым органам предоставляется право в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим