Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 по делу n А33-17225/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

при проверках, за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну, определяемую в установленном законодательством порядке. В части 15 статьи 7 указанного закона предусмотрено, что налоговые органы вправе получать доступ к информации, составляющей банковскую тайну в пределах, необходимых для осуществления такого контроля.

Одной из форм налогового контроля, предусмотренного главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, является информирование налоговых органов банками о своих клиентах.

Согласно пункту 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию). Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 6 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 129.1 настоящего Кодекса.

Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий между положениями пунктов 1, 4 и 15 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из системного толкования изложенных норм права и с учетом предоставленных налоговому органу полномочий по проведению налоговых проверок с целью контроля за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом следует, что налоговые органы при решении вопросов, относящихся к их компетенции, вправе осуществлять мероприятия налогового контроля, в том числе, в форме получения выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) - контрагентов проверяемого налогоплательщика в банке, поскольку такие выписки одновременно касаются деятельности проверяемого налогоплательщика. Получение выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) - контрагентов проверяемого налогоплательщика в банке является иной формой налогового контроля, порядок проведения которой установлен статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.2009 N 16896/08 определена правовая позиция, в соответствии с которой банк, как любое юридическое лицо, располагающее документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит привлечению к ответственности, установленной статьей 129.1 Кодекса.

В пункте 2 письма Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 18.09.2009 "ШТ-22-2/727 "О порядке истребования (запроса) у банков документов и информации, необходимых для осуществления налогового контроля" также указано, что документы, в том числе связанные с открытием и ведением счетов клиентов (копии договоров, копии карточек с образцами подписей и т.п.), а также иные документы, касающиеся проверяемого налогоплательщика и (или) контрагента проверяемого налогоплательщика, но одновременно относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика, могут быть запрошены у банка, как лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, на основании пункта 1 статьи 93.1 Кодекса. Насколько документы, запрашиваемые в отношении контрагента проверяемого налогоплательщика, относятся к деятельности проверяемого налогоплательщика, определяет налоговый орган, составивший поручение об истребовании документов.

Полученная информация использована налоговым органом в целях осуществления предусмотренных законом полномочий по осуществлению налогового контроля, в рассматриваемом случае, контроля за правильностью исчисления и своевременностью уплаты обществом налогов, своевременная уплата которых в силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации является конституционной обязанностью общества, в связи с чем использование полученной налоговым органом в ходе проверки данной информации не может нарушать прав заявителя при отсутствии конкретных доказательств нарушения прав данной информацией.

Таким образом, налоговым органом правомерно в рамках проведения выездной налоговой проверки заявителя запрошена у банков информация об операциях на счетах спорного контрагента налогоплательщика.

Установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки вышеуказанные  обстоятельства не опровергнуты заявителем какими-либо доказательствами. Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о не­достоверности и противоречивости первичных документов, представленных заявителем в обоснование реальности хозяйственных операций с обществом «Бирюса». Следовательно, заявитель не доказал реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом. С учетом изложенных обстоятельств, доводы общества о том, что налоговым органом не доказано отсутствие реальных финансово-хозяйственных взаимоотноше­ний с обществом «Бирюса», подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Инспекция в ходе проверки пришла к обоснованному выводу о непроявлении заявителем должной степени заботливости и осмотрительности при выборе спорного контрагента.

В ходе проверки инспекцией проведен допрос директора ООО «Гейзер-Сибирь» Мажуренко Н.И. (протоколы допроса от 28.09.2011 № 700, от 20.12.2011, т. 6 л.д. 104-107, т. 13 л.д. 21-30), которая пояснила, что поиск спорного контрагента осуществлял Баклан Т.А. (учредитель ООО «Гейзер-Сибирь). Устанавливалась ли личность представителя контрагента, и оценивались какие-либо документы Мажуренко Н.И. не знает. При заключении договора с ООО «Бирюса» не интересовалась финансово-экономической деятельностью ООО «Бирюса», но факт регистрации  проверяла через интернет. С руководителем ООО «Бирюса» не знакома и не видела, фактическое местонахождение ООО «Бирюса» не знает, численность организации не известна. Заявки на поставку товаров делал Баклан Т.А. Приемку товара также осуществлял Баклан Т.А. Им же сразу (без хранения) товар отгружался в адрес завода ООО «Акватория» (фильтрующие материалы).

Согласно протоколу допроса Мажуренко Н.И. от 20.12.2011 установлено, что директором является формально, поиском поставщиков занимается Баклан Т.А., Мажуренко Н.И. ведет бухгалтерский учет. Составлением договоров, возможно, занимается менеджер Кирюшкина Т.Г. Иногда договоры Баклан провозит уже подписанные, иногда Баклан присылает их по почте или по факсу. «Добросовестность» контрагентов проверяет на сайте налоговой. Договоры подписывает иногда уже, когда договор подписан контрагентом, иногда сначала Мажуренко Н.И. подписывает, а затем передает для подписания контрагенту либо почтой, либо Баклану Т.А. Руководителя ООО «Бирюса» Зуева А.Л., Мажуренко Н.И. не знает.

Межрайонной ИФНС России № 17 по Санкт-Петербургу проведен допрос Баклана Т.А. (протокол допроса от 01.11.2011 № 72, т. 13 л.д. 31-38), который пояснил, что отвечал за закуп и продажу товаров (ягод, фильтрующих материалов, грибов), сам лично занимался подбором поставщиков в 2008-2010 годах, полномочия представителя ООО «Бирюса» проверял и устанавливал личность представителя, какие документы оценивал, точно не помнит. Кто из представителей ООО «Бирюса» при этом присутствовал, не помнит. При заключении договора не интересовался финансово-хозяйственной деятельностью организации. Переписка  с ООО «Бирюса» осуществлялась по электронной почте, после прекращения финансово-хозяйственной деятельности адрес электронной почты утерян, счета-фактуры передавались курьером. Где и когда, при каких обстоятельствах познакомился с Зуевым, точно не помнит.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» проявление долж­ной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступаю­щего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью. Соответственно, при заключении сделок общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий. Одного факта государственной регистрации контрагента недостаточно для подтверждения проявления должной осмотрительности в выборе контрагентов.

На основании изложенного, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе спорного контраген­та. При этом, следует учитывать, что непроявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов по сделкам имеет решающее значение при решении вопроса о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в случае реального исполнения сторонами сделки и недоказанности факта поставки товара, невыполнения спорных работ (услуг).

Установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства не опровергнуты обществом соответствующим доказательствами; возражения по существу представленных налоговым органом в материалы дела доказательств и установленных обстоятельств обществом не заявлены. Доводы общества, в том числе в отношении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, носят формальный характер, не опровергают установленные по делу обстоятельства.

Учитывая вышеизложенное, ООО «Гейзер - Сибирь» необоснованно отнесен к налоговым вычетам налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО «Бирюса» в связи с несоблюдением требований пунктов 5, 6 статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 15 868 00 рублей 25 копеек. Следовательно,  налоговый орган правомерно доначислил обществу НДС в сумме 15 868 000 рублей 25 копеек  (в том числе за 4 квартал 2008 года – 1 675 497 рублей 40 копеек, за 1 кварта 2009 года – 2 420 480 рублей 96 копеек, за 2 квартал 2009 года – 3 326 694 рубля 72 копейки, за 3 квартал 2009 года – 6 494 477 рублей 84 копейки, за 4 квартал 2009 года – 1 940 849 рублей 33 копейки), начислил пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 4 451 873 рубля 22 копейки; привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 1-4 кварталы 2009 года в виде штрафа в размере 2 838 500 рублей 57 копеек.

При исчислении налога на прибыль за 2008-2009 годы обществом к расходам отнесены затраты по оплате поставленных обществом «Бирюса» товаров согласно представленным в подтверждение данных операций вышеуказанным договорам поставки, товарным накладным и счетам-фактурам.

Исходя из установленных по настоящему делу обстоятельств отсутствия реальных хозяйственных операций между заявителем и обществом «Бирюса», суд апелляционной инстанции считает, что представленные обществом документы не могут быть приняты в качестве подтверждения произведенных заявителем расходов.

Однако, устанавливая факт отсутствия реальных хозяйственных операций между обществом и спорным контрагентом, налоговым органом не ставились под сомнение факты получения обществом данных товаров, постановка на учет, использование их в производственной деятельности общества и получение обществом прибыли в результате использования полученных товаров в производственной деятельности общества, в том числе дальнейшая реализация товара, факт несения обществом соответствующих затрат, связанных с приобретением товара.

Доводы общества о реализации товара по цепочке от заявителя - индивидуальному предпринимателю  Бояриновой Н.П., индивидуальному предпринимателю Карягину В.В. и в дальнейшем на экспорт подтверждены соответствующими доказательствами, не опровергнутыми налоговым органом.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что реализованные обществом соответствующие товары не были приобретены и в дальнейшем реализованы обществом, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что обществом понесены затраты на оплату приобретенных товаров; приобретенные обществом товары использованы в производстве и реализации продукции, связаны с полученными налогоплательщиком доходами.

При этом, исключая из состава расходов всю суммы затрат общества на приобретение товаров, инспекция не учла следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению