Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 по делу n А19-15488/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

или 26,8% от переведенных налогоплательщиком в адрес контрагента денежных средств. Свидетель Решетов С.Г. по данному обстоятельству не смог дать пояснения, что ставит под сомнение данные им показания, поскольку он не мог не обладать указанной информацией. Получение обналиченных бухгалтером  денежных средств свидетель не подтвердил. С учетом протокола допроса главного бухгалтера ООО «ЛЭПстрой» Буйровой (Серебренниковой) Е.А. установленные обстоятельства свидетельствуют о реализации обществом схемы по обналичиванию денежных средств.

Согласно налоговой отчетности общества по налогу на добавленную стоимость за период с 4 квартала 2007 года по 4 квартал 2008 года ООО «ЛЭПстрой» систематически возмещает налог из бюджета, так по итогам 2007 года к уплате исчислен налог в размере 0 руб., заявлено к возмещению – 127037 руб., по итогам 2008 года к уплате – 31613 руб., к возмещению – 1696507 руб. То обстоятельство, что обществом в 2008 году получена прибыль и исчислен налог не опровергает, что даже с учетом исчисленного налога на прибыль по итогам 2008 года заявленный к возмещению налог на добавленную стоимость превышает сумму налога на прибыль, исчисленного за 2008 год, что указывает на наличие у общества цели получения дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды путем возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета.

В первоначальной налоговой отчетности общества установлено неполное отражение доходов в декларациях по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (нулевая отчетность, расхождение показателей в декларациях и отсутствие начисление заработной платы в 2007 году и некоторых периодах 2008 года, расчеты по единому социальному налогу с нулевыми показателями). В период проведения проверки обществом представлены уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость – за 4 квартал 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, по налогу на прибыль – за 2007 и 2008гг., по единому социальному налогу - за 2008 год, в которых налоговая база значительно больше, отраженной в первоначальных декларациях: по НДС – за 2007 год выручка от реализации больше на 2,7 млн. руб., за 2008 год – на 15,9 млн.руб.; по налогу на прибыль доходы больше за 2007 год – на 2,7 млн.руб., за 2008 год – на 41,2 млн. руб.; по ЕСН за 2008 год начисление заработной платы двум работникам на 75,6 тыс.руб. больше, чем в первоначальных декларациях.

Налоговым органом проведена оценка хозяйственных операций между ООО «ЛЭПстрой» и ООО «ПМК-4» и приводятся следующие доводы в доказательство фиктивности сделки, которые основаны на несоответствии следующих данных.

- в течение 2008 года ООО «ПМК-4» предъявляло счета-фактуры, в графе «Наименование товара..» которых отражен только один договор №2 от 01.01.2008 (объект – п.Березняки), в то время как общество предъявляло счета-фактуры в январе, феврале 2008 года на основании договора №3 от 29.01.2008 (объект – п.Березняки), а с марта по декабрь 2008 года на основании договора №1 от 27.03.2008 (объект – Коршуниха-Хребтовая-Семигорск). Таким образом, смена объекта ремонтных работ, предъявленных заказчику (ООО «ИЭСК») должна была привести к смене договора одновременно со сменой объекта в первичных документах и счетах-фактурах в силу изменения существенных условий договора. По требованию №1 обществом представлен только один договор субподряда на капитальный ремонт №2 от 19.11.2007.

- ООО «ПМК-4» в течение 2008 года предъявляло счета-фактуры в адрес общества по объекту п.Березняки, в то время как общество в адрес ООО «ИЭСК» предъявило счета-фактуры по объекту п.Березняки только в январе и феврале 2008 года. С марта 2008 года общество предъявляло счета-фактуры по другому объекту – участок Коршуниха-Хребтовая-Семигорск. Смена объектов отражена в договорах между ООО «ЛЭПстрой» и ООО «ИЭСК» от 29.01.2008 №3, от 27.03.2008 №1 и является существенным условием в связи с удаленностью друг от друга. Следовательно, общество принято субподрядные работы по объекту п.Березняки, на котором заказчик уже не работал.

- в 2008 году ремонтные работы для заказчика ООО «ИЭСК» проведены с убытком в 2465168 руб. Хронологический анализ выявил, что когда прибыль по двум сделкам с ООО «ИЭСК» достигла за первое полугодие 10,5 млн.руб., резко возросли затраты, принятые от ООО «ПМК-4». В 3 квартале 2008 года приняты затраты на 10 млн. руб., а предъявлены заказчику только 7 млн.руб., в 4 квартале 2008 года приняты затраты на 13 млн. руб., предъявлены – 508 тыс.руб. Таким образом, стоимость  работ по договорам субподряда с ООО «ПМК-4» по отношению к стоимости работ по договорам подряда, заключенным с ООО «ИЭСК», является завышенной, объем затрат значительно выше объема выручки.

- не все работы, принятые ООО «ПМК-4» были выставлены заказчику ООО «ИЭСК». Так, стоимость металлоконструкций стальных опор предъявлена заказчику в количестве 40,005 тонн на 565 тыс.руб., а от субподрядчика принята в двойном количестве: 85005 тонн на 1160 тыс.руб.; работы «замена приставки на железобетонную ВЛ 10 кВ» стоимостью 845 тыс.руб, «установка приставки ВЛ 10 кВ ВЛ 0,4 кВ» стоимостью 1099 тыс.руб., «расчистка просеки ВЛ 110 кВ С-841/842» стоимостью 2382 и 2406 тыс.руб., «расчистка трассы ВЛ 35 ВЛ 110» стоимостью 4329 тыс.руб. не выставлялись заказчику, следовательно получение дохода от данных работ не предусматривалось.

- счет-фактура ООО «ПМК-4» от 25.12.2008 №4С отражен в затратной части по налогу на прибыль и не отражен в книге покупок для заявления вычетов по НДС, и поскольку и без данного счета-фактуры, не занимаясь экспортом, налогоплательщик по результатам деятельности на внутреннем рынке не только не уплачивал налог в бюджет, но и предъявил к возмещению НДС в 2007 году – 127 тыс.руб., в 2008 году – 1657 тыс.руб. В дальнейшем  по результатам 2009 года к уплате задекларированы 13 тыс.руб., за полугодие 2010 года – 73 тыс.руб. В результате за весь период деятельности на внутреннем рынке общество заявило к возмещению из бюджета НДС в сумме 1697 тыс.руб. Таким образом, общество имеет признак недобросовестности, который выражается в проведении убыточных сделок по документам при неправомерном получении денежных средств из бюджета путем завышения вычетов по НДС. При этом уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2008 года с суммой налога к возмещению в размере 1696 тыс.руб. после проведения проверки.

- ремонтные работы не соответствуют хронологии по месяцам, так, например, работы по пунктам 72-74,86,88-89,93,98,101-104,107,110,129-131,135,136: гидроизоляция, работы с грунтом перевозка конструкций, перемещение машин, погрузка-выгрузка металлоконструкций приняты в сентябре 2008 года, перепредъявлены в апреле 2008 года. В то время как основной объем ремонтных работ на высоковольтных линиях в северных районах в силу климатических условий производится в летнее время,  объем работ, принятых от ООО «ПМК-4» увеличивается и в декабре 2008 года достигает максимального размера.

Инспекция обращает внимание на то обстоятельство, что руководители ООО «ПМК-4» и ООО «Юкон» Раздрогин С.А. и Решетов С.Г. не смогли ответить на ряд вопросов, касающихся документов, которые согласно их пояснениям они подписывали, в том числе, наименование объекта, цена, по которой закрывался объем выполненных работ. На основании оценки хозяйственных операций, опросов руководителей ООО «ПМК-4» и ООО «Юкон» установлено наличие признаков недобросовестности в действиях ООО «ЛЭПстрой», сделки имеют признаки фиктивности и их нельзя признать целесообразными и экономически эффективными.

Фиктивность хозяйственных операций по сделкам с ООО «Юкон», помимо опросов руководителей, подтверждается также непредставлением дополнительного соглашения к договору субподряда на капитальный ремонт №2 от 19.11.2007, предусматривающее возможность изменения стоимости работ.

По требованию о предоставлении документов (информации) от 01.11.2010 №02-1-06/1399 запрашиваемый инспекцией договор №2 от 01.01.2008 обществом не был представлен. Договоры от 31.12.2007 №3, от 01.01.2008 №2, отраженные в книге покупок за период с 01.10.2007 по 31.12.2008 ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции обществом не были представлены. Кроме того, в состав затрат включен счет-фактура №4С от 25.12.2008, выставленный ООО «ПМК-4» на сумму 13510180 руб., не включенный в книгу покупок за 4 квартал 2008 года.

Указание судом первой инстанции о том, что численность работников ООО «ПМК-4» составляет 34 человека, документально не подтверждается материалами дела, поскольку данным контрагентом не представлена декларация по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2008 год, сведения по форме 2-НДФЛ и списочные формы СЗВ-4-2 за 2008 год.

Судом первой инстанции не указаны мотивы непринятия в качестве доказательства направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды протокола допроса главного бухгалтера ООО «ЛЭПстрой» Серебренниковой Е.А. Также не дана оценка ответу на запрос инспекции от 03.02.2010 №42, согласно которому нотариус опроверг совершение нотариальных действий.

В материалах дела отсутствуют доказательства регистрации счета-фактуры №4С от 25.12.2008 в книге покупок за 4 квартал 2008 года.

Судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка доводу налогового органа о фиктивности хозяйственных операций в рамках договора субподряда, заключенного обществом с ООО «ПМК-4».

Так, в соответствии с ответом ОАО «Иркутская Электросетевая компания» от 18.11.2010 №1203-01/5826, между ООО «ЛЭПстрой» и ИЭСК» были заключены договоры подряда №13 от 29.11.2007 на капитальный ремонт ВЛ-0,4 кВ п. Березняки РЭС-1 замена деревянных опор на ж/б и договор подряда № 3 от 29.01.2008 на капитальный ремонт ВЛ-0,4 кВ п. Березняки РЭС-1, Перевеска провода. Работы по заключенным ООО «ЛЭПстрой» договорам подряда с ООО «ИЭСК» приняты заказчиком в период с ноября 2007 года по март 2008 года на общую сумму 2761080,28 руб., в то время как субподрядчиком ООО «ПМК-4» работы по капитальному ремонту объекту РЭС-1, п.Березняки выполнялись в период с 01.06.2008 по 30.12.2008 на общую сумму 29091000 руб. При этом указанный в счетах-фактурах договор №2 от 01.01.2008 не представлен обществом ни в ходе проведения проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Довод налогового органа о фиктивности сделки по договору субподряда с ООО «Юкон» подтверждается следующим несоответствием: субподрядчиком ООО «Юкон» выполнены работы в период с 01.12.2007 по 31.12.2007, заказчиком же работы по объекту РЭС-1, п.Березняки приняты в ноябре, декабре 2007 года, декабре 2008 года.

В представленных субподрядчиком ООО «ПМК-4» документах имеются следующие противоречия. Так, к счетам-фактурам: №1С от 29.02.2008, №2С от 30.06.2008, №3С от 30.09.2008, №4С от 25.12.2008 были представлены справки КС-3, в которых объектом капитального ремонта указан РЭС-1, п.Березняки, в то время как, в актах выполненных работ, относящихся к данным счетам-фактурам, указан объект – Коршуниха-Лена участок Коршуниха-Хребтовая-Семигорск.

Общество, вступая в гражданско-правовые отношения с контрагентами, не проявило должной степени осмотрительности и осторожности, в частности, не проверило наличие у организаций соответствующих лицензий на выполнение строительных и ремонтных работ, штата сотрудников, основных средств и необходимого для выполнения работ оборудования. Доказательств обратного обществом не представлено.

По мнению инспекции, Обществом не соблюден обязательный досудебный порядок обжалования решения о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ. При обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговый орган обществом в апелляционной жалобе указаны доводы и выражено несогласие с решением в части непринятия вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль по мотивам несоответствия подписей в первичных документах, а также отсутствия доказательств получения необоснованной налоговой выгоды путем применения схемы. В части указанных в заявлении в арбитражный суд в пунктах 1.2, 1.3, 2.2, 3,4,5 решение инспекции в административном порядке не обжаловалось, в связи с чем заявление в части подлежало оставлению судом без рассмотрения.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество указывает на то, что доводы, приведенные инспекцией в дополнительных пояснениях от 15.10.2010 в суде первой инстанции, а также в апелляционной жалобе в подтверждение фиктивности сделок со спорными контрагентами, не были отражены в акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности, следовательно, не могут быть предметом обсуждения в суде. Единственный довод, изложенный в дополнительных пояснениях, и являвшийся основанием для доначисления налогов по оспариваемому решению - недостоверность подписей руководителей контрагентов в счетах-фактурах и первичных документах. При этом при допросе судом в качестве свидетеля Решетова С.Г. он пояснил, что текст заявления о выдаче паспорта Ф-1, использованный в качестве образца подписи Решетова С.Г., выполнен его женой.

По мнению заявителя, суд первой инстанции правомерно посчитал соблюденным досудебный порядок урегулирования спора, поскольку обществом решение инспекции обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 25.03.2011.  Третье лицо своих представителей для участия в судебном заседании не направило.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении части заявленных требований и оставлении части требований общества без рассмотрения. Дополнительно представитель инспекции пояснила, что с учетом перерасчета пени по налогу на добавленную стоимость в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, инспекция не оспаривает факт необоснованности начисления пени на добавленную стоимость в сумме 94 343, 38 руб. в связи с неправильным определением срока уплаты налога за 3,4 кварталы 2008 года. Вместе с тем, судом первой инстанции неправомерно рассмотрено данное требование