Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2012 по делу n А19-22486/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

доходы от которых подлежат налогообложению ЕНВД относится розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.27. Налогового кодекса РФ определено, что площадь торгового зала это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3. Налогового кодекса РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки установлено, что торговую деятельность в магазине-супермаркете «Солнечный» по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122 ООО «Фаворит» осуществляло на основании договоров, заключенных с собственниками указанного помещения Пахотинским А.В. и Михайловой Е.В. (т.3, л.д. 175).

В соответствии с договором аренды недвижимого имущества от 01.04.2009 б/н (с приложениями) Общество арендует часть помещения, находящегося на 1-м этаже здания по ул. Ленина д.122 в г. Тулун, в том числе, торговые залы общей площадью 149,4 кв.м. (т.9, л.д. 179-187).

В соответствии с договором аренды имущества от 01.04.2009 б/н (с приложениями) Общество арендует торговое оборудование (согласно прилагаемого к договору перечня), общей стоимостью 4 316 тыс. руб., в том числе контрольно-кассовую технику (т.9, л.д. 188-198).

Кроме того, в соответствии с договорами от 03.04.2009, 01.06.2009, заключенными обществом с ТСЖ «Центральное», заявитель является арендатором нежилых подвальных помещение общей площадью 501 кв.м. и 250,5 кв.м. Указанные подвальные помещения расположены по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, д.122 (т.9, л.д. 228-230, т.35, л.д. 7).

Согласно имеющимся в налоговом органе сведениям на территории магазина-супермаркета «Солнечный» по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122 в 1 квартале 2009 года деятельность по розничной реализации пищевых продуктов, алкогольной продукции осуществлялась также ООО «Сириус» (ИНН 3816007729). Указанное предприятие до 2 квартала 2009 года применяло общий режим налогообложения, арендовало всю торговую площадь супермаркета (а также торговое оборудование); с 01.04.2009 между налогоплательщиком (агент) и ООО «Сириус» (принципал) заключен агентский договор, из которого следует, что принципал поручает, а агент за вознаграждение совершает от имени и за счет принципала прием с использованием контрольно-кассовой техники наличных денежных средств за проданные принципалом товары. Местом выполнения действий является магазин «Солнечный», расположенный по адресу: г. Тулун, ул. Ленина 122. Размер агентского вознаграждения составляет 0,1% от переданных принципалу денежных средств. Договор заключен на неопределенный срок, какие-либо данные о его расторжении отсутствуют.

В соответствии с договором аренды №1 арендатором части помещения по адресу: г.Тулун, ул. Ленина 122 с 22.04.2009 является ООО «ХОРС», деятельность которого также связана с розничной торговлей пищевыми продуктами. Данное общество применяет специальный режим налогообложения в виде ЕНВД и УСН. Площадь помещения, арендуемая ООО «ХОРС», составляет 299,6 кв.м., в т.ч.: торговый зал площадью 150 кв.м., хлебопекарня, кондитерский цех, кабинеты. Согласно акту приема - передачи по договору аренды, указанное выше помещение передается ООО «ХОРС» в аренду на срок с 01.05.2009 по 31.12.2009 (т.8, л.д. 169-170).

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно противоречивости установленных периодов деятельности общества подлежат отклонению как не основанные на установленных по делу обстоятельствах. Из материалов дела следует, что ООО «Фаворит» зарегистрировано и поставлено на налоговый учет с 23.11.1999 по месту нахождения: г. Тулун, ул. 19 Партсъезда, 2, в 2009 году внесены изменения в государственный реестр в сведения о месте нахождения: г. Тулун, ул. Ленина, 122. Из пояснений инспекции следует, что с 2003 по 2009 годы обществом представлялась налоговая и бухгалтерская отчетность с нулевыми показателями. Вменяемое обществу нарушение выявлено при выездной налоговой проверке за период осуществления им деятельности по адресу: г.Тулун, ул. Ленина, 122, в 2009 году с 01.04.2009.          

Согласно учредительным документам, учредителями ООО «Фаворит» являются Михайлов А.Г. и Пахотинский А.В., руководителем до 16.03.2009 являлся  Михайлов А.Г., в период с 16.03.2009 по 16.02.2010 в качестве руководителя зарегистрирован Терпугов А.С. (т.8, т.3, л.д. 202).

По данным справок по форме 2-НДФЛ за 2009 год в проверяемом периоде Терпугов А.С. работал в ООО (с января по апрель 2009 г. ОГАУ) «Тулунский лесхоз». Из показаний руководителя ООО «Тулунский лесхоз» Назарова Ю.Б. (протокол допроса свидетеля от 28.04.2011 № 165 – т.24, л.д. 13-17) следует, что в 2009 году Терпугов А.С. занимал должность главного механика в его организации, о работе Терпугова А.С. по совместительству в каких-либо других организациях ему ничего не известно.

Допрошенный в качестве свидетеля Терпугов А.С.  (протокол допроса №45 от 02.11.2010 – т.3, л.д. 199-201) не отрицает, что в 2009 году являлся директором ООО «Фаворит», при этом на вопросы, касающиеся деятельности названной организации в 2009 году отвечать отказался.

Из показаний свидетелей Зайцевой М.И. (протокол № 123 от 23.03.2011), Колтовской О.А. (протокол № 132 от 28.03.2011), Янченко М.М. (протокол № 73 от 28.02.2011), Гущинец И.Н. (протокол № 83 от 03.03.2011), Усова А.В. (протокол № 76 от 01.03.2011), Пушко Д.Г. (протокол № 81 от 02.03.2011), Анисимова А.Б. (протокол № 72 от 28.01.2011) не усматривается, что в проверяемый период Терпугов А.С. осуществлял какую-либо деятельность, связанную с руководством организацией. Более того, свидетели Зайцева М.И. и Колтовская О.А. пояснили, что Терпугов А.С. им вообще не знаком (т.24).

При анализе представленных на проверку документов установлено, что правом первой подписи в банковских документах организации (правом распоряжения денежными средствами на расчетном счете общества), кроме Терпугова А.С., обладал также Зыбайлов П.Н. (приказ ООО «Фаворит» от 16.03.2009 – т.3, л.д. 203).

В ходе проверки налогоплательщиком предоставлена доверенность от 01.04.2009, выданная Зыбайлову П.Н. на срок до 31.12.2010, согласно которой последнему предоставлены полномочия на проведение переговоров и представление интересов ООО «Фаворит» перед юридическими и физическими лицами, государственных и негосударственных органах, совершение от имени общества действий по заключению и подписанию договоров и других необходимых документов, протоколы согласования цен, а также на совершение любых других законных действий. Указанные полномочия не могут быть переданы иным лицам.

В соответствии с приказом от 16.03.2009, подписанным ген. директором общества Терпуговым А.С., Зыбайлов П.Н. является коммерческим директором предприятия с правом распоряжения банковским счетом (т.3, л.д. 203).

При исследовании документов, представленных налогоплательщиком на проверку, установлено, что Зыбайлов П.Н. выдавал также доверенности на получение материальных ценностей (товара).

По мнению суда апелляционной инстанции, при таких обстоятельствах, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что Терпугов А.С. осуществлял функции руководителя ООО «Фаворит» в рассматриваемом периоде, в подтверждение чего заявитель ссылается на заключение трудовых договоров работниками общества именно с Терпуговым А.С., обращение к нему с заявлениями об увольнении и (или) предоставлении отпуска, подписание им первичных документов, не опровергают выводы инспекции и суда первой инстанции о том, что в рассматриваемый период бывший директор ООО «Сириус» Зыбайлов П.Н. одновременно являлся руководителем ООО «ХОРС» и выполнял функции руководителя ООО «Фаворит», ему был предоставлен широкий круг полномочий, включая распоряжение денежными средствами на расчетном счете налогоплательщика, заключение сделок с контрагентами, а также общее руководство коллективом магазина.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, должностными лицами инспекции 03.02.2011 в присутствии директора ООО «Фаворит» Кукариной С.Н., техника-инвентаризатора Тулунского отделения Иркутского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» Лукашевой Ж.Н. и двух понятых осуществлен осмотр помещений магазина - супермаркета «Солнечный», расположенного по адресу: г. Тулун, ул. Ленина, 122, в том числе, торгового зала супермаркета, офисов, подсобного помещения, подвального помещения, в ходе которого осуществлялась фотосъемка (т.3, л.д. 47-110).

По информации ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» заявка на разделение площадей пользования в магазине-супермаркете «Солнечный» была подана в мае 2009 года, фактически же изменения в план к экспликации здания внесены 31.01.2011 (т.3). Налоговым органом установлено, что условное разделение площадей, произведенное в мае 2009 года и указанное в договорах аренды, соответствует данным осмотра, проведенного в ходе выездной проверки. Так, в ходе осмотра установлено, что у налогоплательщика имеется 3 отдела: секция хлебобулочные - гриль, секция виноводочные – чай, кофе, соки и площадь при входе-выходе, у ООО «ХОРС» также 3 отдела: секция бытовая химия, секция макароны-крупы-консервация, секция кондитерские-диетпитание и детское питание. При этом вход для покупателей в магазин единый, вход в торговый зал, также единый, оборудован металлическими турникетами, над входом в супермаркет установлена вывеска «Супермаркет Солнечный», слева от входных дверей на здании расположена вывеска с информацией о режиме работы магазина. При осмотре торгового зала, не обнаружено каких - либо разделительных перегородок или стен, а также вывесок в отделах, позволяющих определить принадлежность территории торгового зала, арендуемого обществом.

Из отдела «Гастрономия» имеется дверь, через которую заносят готовую продукцию (салаты, выпечку). При этом данное помещение торгового зала арендуется налогоплательщиком, а вход в зал из подсобного помещения беспрепятственно доступен для работников ООО «ХОРС», приносящих готовую продукцию в торговый зал.

При осмотре помещений, находящихся за торговым залом, зафиксировано, что, на дверях (офисы, служебный вход) отсутствуют какие-либо вывески, свидетельствующие о принадлежности к ООО «Фаворит» либо ООО «ХОРС», в частности, имеющиеся на дверях кабинетов вывески с текстом «Бухгалтерия» и «Менеджеры» не указывают на кабинет какой-то конкретной организации. На служебном входе (для работников и представителей контрагентов) также отсутствуют какие-либо вывески с наименованиями предприятий.

При осмотре помещения для складирования товаров, предназначенных для реализации (складские помещения), установлено, что данное помещение разделено перегородками на секции, проходы из секции в секцию свободны, не закрыты. Каких-либо разделительных знаков, дверей и т.п., указывающих на хранение товара разных фирм в разных помещениях при осмотре не обнаружено. Напротив, в секциях совместно хранится товар, принадлежащий налогоплательщику и товар, принадлежащий ООО «ХОРС», ворота для приема товара с автомашин в склад единственные.

В здании магазина установлены камеры видеонаблюдения, однако, как установлено при осмотре, в помещении магазина имеется одна общая комната, где находятся 2 монитора, на которых просматриваются все помещения магазина, как арендуемые налогоплательщиком, так и  арендуемые ООО «ХОРС».

Установленная над магазином вывеска содержит наименование «Супермаркет Солнечный», а также графическое изображение (логотип) в виде солнца. Данный логотип и товарный знак содержатся на униформе работников, на уголке покупателя, в наименованиях пищевых продуктов собственного изготовления (хлебобулочные, салаты и т.д.), на дисконтных картах, на фирменных пакетах-майках и используются одновременно двумя организациями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра №3 от 03.02.2011 подлежат отклонению, с учетом следующего.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.

Из имеющегося в материалах дела протокола осмотра (т.3, л.д. 47-110) следует, что осмотр произведен в присутствии двух понятых Башинского Г.Н. и Новиковой О.Б., в отношении которых установлены место жительства и данные паспорта (т.3, л.д. 48) и в присутствии директора ООО «Фаворит» Кукариной С.Н. Судом нарушений инспекцией требований Налогового кодекса РФ при проведении осмотра не установлено. Ссылка представителя заявителя на отсутствие в протоколе осмотра персональных данных понятых материалами дела не подтверждается, в копии же протокола осмотра, врученной обществу, представленной в суд апелляционной инстанции, персональные данные отсутствуют. Из пояснений представителей инспекции следует,