Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2014 по делу n  А58-3511/13. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

№С053а-09 (т.11, л.д.179-182), согласно которому заявитель обязался выполнить общестроительные работы по устранению недоделок по объекту – 4-этажный 32-х квартирный типовой жилой дом с. Жиганск. Жиганская геолого-разведочная экспедиция в соответствии с проектом, утвержденным заказчиком. Срок выполнения работ - 31.01.10. Стоимость работ определяется по факту на основании справки о стоимости выполненных работ и актов о приемке выполненных работ.

ООО «Строймонтаж-2002» и заявитель 30.11.09 и 15.12.09 подписали акты о приемке выполненных работ №№1, 2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат №№1, 2.

Заявитель и Новая строительная компания 15.11.09 заключили договор субподряда (т.12, л.д.228-230), согласно которому Новая Строительная Компания обязалась выполнить общестроительные работы по устранению недоделок по указанному объекту, а заявитель обязался принять и оплатить их. Проект и план-график должны быть согласованы и подписаны сторонами не позднее 3 дней со дня подписания договора. Срок выполнения работ до 31.01.10 года. Стоимость работ определяется по факту на основании справки о стоимости выполненных робот и актов о приемке выполненных работ с расшифровкой физических объемов.

Заявитель и Новая строительная компания подписали акты о приемке выполненных работ №№1, 2 (т.12, л.д.233-242) и справки о стоимости выполненных работ и затрат №№1, 2 (т.12, л.д.232, 239).

Новая строительная компания» выставила счета-фактуры от 30.11.09 №1 (т.12, л.д.231) на сумму 6 400 000руб., в т.ч. НДС 976 271,19руб., и от 15.12.09 №2 (т.12, л.д.238) на сумму 3 050 000руб., в т.ч. НДС 5 465 254,24руб.

Указанный договор субподряда не содержит в себе сведений о задании заказчика, исходных данных, необходимых для составления технической документации, в нарушение статей 740 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не определено условие о его предмете - конкретных видах работ, подлежащих выполнению.

Факт выполнения строительных работ должен быть подтвержден, в том числе и проектной и исполнительной документацией (пункт 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Налоговым органом требованиями от 27.03.12 №17/13/1368-3, от 01.10.12 №17/253-1 истребована у заявителя проектная и исполнительная документация, журналы производства работ (общие, специальные), графики работ, акты скрытых работ по выполненным субподрядным работам, иная деловая переписка по выполненным Новая строительная компания работам.

Между тем, указанные документы заявителем налоговому органу не представлены.

Указанный объект сдан ЗАО АК «АЛРОСА» в августе 2009 года согласно акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (т.11, л.д.18), тогда как договор с Новая строительная компания заключен 15.11.09, работы сданы заявителю 15.12.09, то есть после сдачи законченного объекта заказчику - АК «АЛРОСА» (ЗАО).

Как следует из протокола допроса от 04.10.12 №2 Каморникова Ф.В. - учредителя и руководителя Новая строительная компания (т.11, л.д.73-79), финансово-хозяйственные документы по взаимоотношениям с заявителем он не подписывал, в том числе договор от 15.11.09, акт КС-2, справку КС-3 от 31.05.10 счет-фактуру от 25.05.10 №4, с представителями заявителя не встречался, у Новая строительная компания отсутствует транспорт, оборудование, здания и работники.

Почерковедческой экспертизой (акт экспертного исследования №1422/1.1 от 05.10.12, т.11, л.д.84-88), установлено, что подписи от имени Каморникова Ф.В. на представленных для экспертизы документах (указанные выше договор, справки КС-3, акты КС-2, счета-фактуры) и подписи от имени Каморникова Ф.В. в протоколе допроса свидетеля от 04.10.12 №2 выполнены не одним и тем же лицом, а разными лицами.

По результатам проведенных допросов генерального директора заявителя до 31.08.11 Яковлева Ю.А. (протокол допроса от 13.10.11, т.11 л.д.68-71), генерального директора заявителя с 31.08.08 Тарасова А.Е. (протокола допросов от 12.10.11, т.11, л.д.56-60, от 03.10.11, т.11, л.д.49-55, от 02.10.12 №1, т.11, л.д.43-48, от 21.02.12 №1, т.10, л.д.114-121), юриста заявителя Тимофеева И.М. (протокол допроса от 21.02.12 №2, т.10, л.д.123-130), главного бухгалтера заявителя Ивановой А.Е. (протокол допроса от 21.02.12 №3, т.10, л.д. 132-139) установлено, что заявитель не представил доказательства в подтверждение проявления осмотрительности при выборе субподрядной организации, не были истребованы документы, подтверждающие государственную регистрацию, не проверена реальность существования выбранной организации, не были проверены полномочия лиц, представляющих интересы контрагентов составляющих и подписывающих хозяйственные документы.

Как правильно указано судом первой инстанции, налоговым органом отказано в расходах при исчислении налога на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям заявителя с ГРИКО за 2008 год соответственно на суммы 1 911 864,40руб. и 344 135,60руб.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 20.02.12 (т.17, л.д.165-175) ГРИКО находится в Ленинградской области, Волосовский район, д. Красный Луч, ул. Новая, д. 13, дата создания - 30.01.07, учредитель - Малахов Сергей Николаевич, адрес местонахождения учредителя такой же как у организации, сведения о видах экономической деятельности: основной вид – оптовая торговля прочими пищевыми продуктами, дополнительные виды - розничная торговля фруктами, овощами и картофелем, розничная торговля мясом, мясом птицы, продуктами и консервами из мяса и мяса птицы, розничная торговля текстильными изделиями, розничная торговля в палатках и на рынках, дата ликвидации по решению регистрирующего органа - 11.04.11 года; коды Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ГРИКО по строительству не присвоены.

Межрайонной ИФНС РФ №7 по Ленинградской области письмами от 22.02.12 №20-06/03410 и №20-06/03431@ (т 17, л.д210) сообщено об отсутствии сведений о наличии имущества, транспорта, численность организации 1 человек, последняя отчетность представлена 25.07.08 за 2 квартал 2008 года, к письмам приложены материалы регистрационного дела, отчетность и иные учетные данные.

Из письма МРИ ФНС РФ №7 по Ленинградской области на поручение от 02.04.12 №17-21/005243@ (т.9, л.д.14-15) следует, что в адрес генерального директора Грико Малахова С.Н направлена повестка о вызове на допрос, однако, указанное лицо не явилось в назначенное время (т.9, л.д.16).

Из материалов выездной налоговой проверки ООО «Строймонтаж - 2002» (акт выездной налоговой проверки от 14.12.11 № 13/126 и решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 30.03.2012 № 16/956) в отношении ООО ГРИКО установлено:

МРИ ФНС РФ № 7 по Ленинградской области письмом от 25.04.2011 № 22-11/182 сообщила, что не представляется возможным проверить взаимоотношения ООО «ГРИКО» с Обществом, поскольку ООО «ГРИКО» по указанному адресу отсутствует, другими адресными данными ООО «ГРИКО» МРИ ФНС РФ № 7 по Ленинградской области не располагает.

МРИ ФНС РФ № 7 по Ленинградской области письмом от 06.07.2011 № 22-06/14041@ сообщила, что ООО «ГРИКО» на налоговом учете не состоит: причина снятия - в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов, дата снятия - 11.04.2011.

МРИ ФНС № 1 по Новгородской области проведены допросы свидетелей:

Глазковой Людмила Алексеевны родной сестра Малахова Сергея Николаевича, проживающей по адресу г. Волосово ул. Красных командиров д. 9 кв. 25, показавшей, что ее брат Малахов С.Н. прописан по адресу г. Волосово ул. Труда 13. Фактически с 2007 года по адресу прописки не проживает, нигде не работает, пьянствует. Некоторое время работал трактористом. Сообщила, что руководителем он быть не может в силу физических и умственных способностей, поскольку постоянно пьянствовал (протокол допроса свидетеля от 27.01.09 №22;

Маменьянц Натальи Петровны, проживающей по адресу г. Волосово ул. Труда д. 12. подтвердившей, что знает Малахова С.Н. Свидетель показала, что он пьет, ворует, нигде не работает. Примерно в 2005-2006 году работал в городе Санкт-Петербург трактористом, так как иногда ночевал в вагончиках, предполагает, что документы у него могли быть украдены. Где находится и где проживает Малахов С.Н. не знает, по ее мнению Малахов С.Н. даже разговаривать не умеет (протокол допроса свидетеля от 27.01.09 №23).

Договоры субподряда, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ подписаны от лица директора ГРИКО Малахова Сергея Николаевича.

В соответствии со статьей 95 Кодекса Инспекцией 03.10.11 вынесено Постановление о назначении почерковедческой экспертизы №13/10.

Перед экспертом поставлена задача установить Малаховым Сергеем Николаевичем или иным лицом подписаны документы в регистрационном деле ГРИКО и первичные документы (договоры, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, локальные ресурсные сметные расчеты).

Почерковедческой экспертизой установлено, что первичные документы и документы в регистрационном деле ГРИКО подписаны разными лицами (акт экспертного исследования №785/1.1 от 23.11.11).

Согласно полученным налоговым органом из МВД сведениям по результатам проверки программно-технического комплекса «Розыск-магистраль» по базе данных проданных авиа и железнодорожных билетов за период 2008-2009 года в отношении Малахова С.Н. паспорт 4103 №214439 информация отсутствует. Малахов С.Н., директор ГРИКО, не приобретал авиа и железнодорожные билеты в период с 01.01.08 по 31.12.09 года ни по каким направлениям.

По данным правовой базы «Консультант Плюс» (дело №А44-2914/2009 - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.02.10 дело №А58-4193/12 - решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22.11.12) по взаимоотношениям ЗАО «ПК Корона» с ГРИКО, ООО Строймонтаж -2002 с ГРИКО судами установлено, что документы ГРИКО подписаны неустановленными лицами, а потому не подтверждают заявленные в декларации расходы и применение вычетов по НДС.

По данным ЕГРЮЛ юридический адрес организации: 188442 Ленинградская область, Волосовский район, деревня Красный Луч, улица Новая 13; по адресу, указанному в первичных документах (договор, счета- фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ) организация не находится.

Администрацией муниципального образования Курского сельского поселения Волосовского муниципального района Ленинградской области выдана справка, что по адресу деревня Красный Луч, улица Новая, 13 прописаны и проживают в квартире Осипова Марина Г алиновна, Осипов Олег Владимирович, Осипов Руслан Олегович. Справка выдана на основании похозяйственной книги Курского сельского поселения №13 лицевой счет №657 (т.17, л.д.163).

В ходе мероприятий налогового контроля МРИ ФНС РФ №1 по Новгородской области произведен осмотр. В результате осмотра установлено, что по адресу: деревня Красный Луч, улица Новая, дом 13 и улица Лесная, дом 13 Волосовского района расположены жилые двухквартирные дома. На приусадебных участках расположены надворные постройки сарай, баня, дровяники, также имеются земельные участки под огород. Признаков наличия предприятия нет, складские и офисные помещения отсутствуют (протокол осмотра территорий, помещений, предметов от 27.01.09 №5) (т.17, л.д.148-150).

МРИ ФНС № 1 по Новгородской области проведены допросы свидетелей.

Петрик Яков Терентьевич, проживающий по адресу деревня Красный Луч, улица Новая дом 13 квартира 2 (адрес регистрации ГРИКО) показал, что проживает по данному адресу с 13.04.87 года, Малахова Сергея Николаевича не знает, разрешений на регистрацию по данному адресу никому не давал (протокол допроса свидетеля от 27.01.09 №20).

По представленным заявителем налоговому органу документам Грико является субподрядчиком по выполнению работ на объекте - база производственного обслуживания в п. Витим. Первая очередь. Склад горюче-смазочных материалов. Здание лабораторное пос. Витим».

ООО «Строймонтаж-2002» и заявитель 13.03.07 заключили договор субподряда №14/006р-7 (т.11, л.д.223-226), согласно которому заявитель выполняет комплекс строительных работ на указанном объекте согласно проекту, утвержденному заказчиком. Стоимость 40 858 380руб., в т.ч. НДС. Срок выполнения работ - 30.09.07 года. ООО «Строймонтаж-2002» и заявитель 31.07.08 подписали акт о приемке выполненных работ №7.

Заявитель и Грико заключили 03.12.07 договор №С011-07 (т.12, л.д.24- 25), согласно которому Грико обязался своими силами выполнить отделочные работы на указанном объекте. Стоимость работ 8 600 000руб., срок - 2008 год. Заявитель и Грико подписали 31.03.08 акт о приемке выполненных работ (т.12, л.д.22-23), справку о стоимости выполненных работ №1 (т.12, л.д.21) и Грико выставил счет-фактуру от 31.03.08 №1 (т.12, л.д.20) на сумму 2 256 000руб., в т.ч. НДС 344 135,60 рублей.

Факт выполнения строительных работ должен подтверждаться, в том числе, исполнительной документацией.

Согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

По пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом в соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 №100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2). Акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Журналы производства работ и другая исполнительная документация является обязательным приложением к Акту приема-передачи выполненных работ после полного выполнения объекта работ на объекте и окончательного расчета по объемам работ.

При заключении договоров субподряда, в целях определения цены работ составляется расчет стоимости работ. Полная цена работы в договоре строительного подряда может быть определена соглашением сторон (статья 735 ГК РФ) или отдельным расчетом согласно Порядку определения стоимости строительства и свободных (договорных) цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений» (письмо Госстроя России от 29.12.1993 № 12-349)

Налоговым органом требованиями от 27.03.12 №17/13/1368-3 и от 01.10.12 №17/253-1 истребована у заявителя исполнительная документация по ГРИКО.

Между тем,