Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2014 по делу n А58-5218/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

964,37 руб. (без НДС - 971093,59 руб.), в том числе: по 1 разделу - 533 269,37 руб., по 2 разделу - 3560 217,42 руб., по 3 разделу - 249 485,58 руб., по 3 разделу -1051 992 руб. (приложение к акту №116/1).

Кроме этого, по строительному объекту: капитальный ремонт ВЛ-110 кВ Л-170 ЗЭС, замена А-5шт., П-26 шт. за 2009 год выполнены работы на сумму 6 366 057,96 руб., что подтверждается представленными документами ОАО АК «Якутскэнерго (приложение к акту №77), в том числе карточкой субконто за 2009 год по контрагенту ООО «ПКФ «Техресурс» (приложение к акту №76).

Инспекцией в ходе проверки проведен допрос директора ООО «СК НордСтрой» Навоян М.Н. (приложение к акту №30), который показал: «я не подписывал договор №09/14 от 01 сентября 2009г. и документы к нему. Эти документы подписывали мои заместители Игорь Иванович и Ольга, фамилии не помню, но работы по указанному договору ООО «СК НордСтрой» выполняло. Наличные деньги за выполненные работы я не получал, но их получали мои заместители, эти деньги в банк на расчетный счет не вносились. Лицензии, допуски на выполнение строительных работ ООО «СК НордСтрой» не имеет, она выполняла работы по допускам, лицензиям ООО «СПК». Инженеров, строителей, прорабов ООО «СК НордСтрой» постоянных не имеет, находили из числа местных жителей, фамилии не помнит. ООО «СК НордСтрой» не имеет транспортные средств, спецтехники, оборудования, их арендовали у частников, организаций, фамилии, название не помню. Я не знаю, почему находясь на упрощенной системе налогообложения и не являясь плательщиком НДС, при расчетах за выполненные работы с ООО «СПК» нами выставлялись счета-фактуры с НДС».

Из показаний свидетеля - директора ООО «СК НордСтрой» Навоян М.Н. следует, что он не подписывал договор от 01.09.2009 № 09/14 и документы к нему. Что документы подписывали его заместители Игорь Иванович и Ольга, фамилии которых свидетель не помнит, наличные деньги получали его заместители, лицензии, допуски на выполнение строительных работ ООО «СК НордСтрой» не имеет, инженеров, строителей, прорабов ООО «СК НордСтрой» постоянных не имеет, находили из числа местных жителей, ООО «СК НордСтрой» не имеет транспортные средств, спецтехники, оборудования, их арендовали у частников, организаций, фамилии, название которых свидетель не помнит.

На основании вышеизложенного, Инспекцией установлены следующие обстоятельства, подтверждающие выполнение работ самим Заявителем, а не субподрядчиками: ОАО АК «Якутскэнерго» не согласовывало привлечение субподрядных организаций ООО «СПК» и ООО «СК «НордСтрой» к исполнению договора подряда от 01.09.2009 №27; разрешение от 08.10.2009 № 3174 на производство работ в охранной зоне ВЛ - 110 кВ Л-107 выдано Обществу; в журналах выполнения работ отсутствуют сведения о субподрядчиках, все журналы, акты подписаны директором Общества Бопхоевым У.А, ООО «СК «Норд¬Строй» не имеет работников (не представляет сведения о выплаченных доходах формы 2-НДФЛ), транспортных средств, объектов недвижимости.

Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что выездной налоговой проверкой сделан обоснованный вывод о том, что договор субподряда от 01.09.2009 № 14/09 с ООО «СПК» является мнимой сделкой, то есть сделкой, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, работы фактически выполнены ООО «Техресурс», в связи с чем включение расходов по указанной сделке при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в размере 5 394 964 руб. и применение вычетов по НДС в размере 971 093.95 руб. неправомерно.

По договору субподряда №1/11-01 от 21 января 2011 года с ООО «ДжиСиТехноПлюс» апелляционный суд приходит к следующим выводам.

ООО «ПКФ «Техресурс» заключило с ОАО АК «Якутскэнерго»» договор подряда №41 от 21.01.2011 г., согласно которому ОАО АК «Якутскэнерго» является Заказчиком, а ООО «ПКФ «Техресурс» - Подрядчиком (приложение к акту №136). По условиям договора Подрядчик обязуется лично за свой риск выполнить по заданию Заказчика с использованием своих материалов и материалов Заказчика, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат следующих работ: Реконструкция ВЛ-110 кВ Л-120 Эльдикан-Солнечный.

Согласно п.2.1 договора стоимость работ составляет 33 786 176 руб., в том числе НДС- 5 153 823,50 руб. Согласно п.4.1 договора срок выполнения работ с 14.01.2011г. по 31.12.2011г.

Подрядчик в соответствии с требованиями настоящего договора передает Заказчику результат работы. Передача результатов работ по этапам договора осуществляется сопроводительными документами Подрядчика, включающими в себя акты приемки-сдачи выполненных работ и исполнительно- техническую документацию (п. 6.1 договора).

Уполномоченным представителем Заказчика, осуществляющим контроль за исполнение настоящего договора являются Центральные электрические сети ОАО АК «Якутскэнерго».

При этом апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что согласно п. 12.5. договора Подрядчик не имеет права передавать свои права по настоящему договору третьим лицам, без письменного согласия Заказчика.

В соответствии с п.1 ст. 93.1. НК РФ у ОАО АК «Якутскэнерго» истребована исполнительная документация к договору подряда №41 от 21.01.2011г. (приложение к акту №77 требование). ОАО АК «Якутскэнерго» представило следующие документы (приложение к акту №77):

- Техническое задание на выполнение работ: Реконструкция ВЛ-110 кВ Л-120 «Эльдикан-Солнечный», согласно которому при выполнении указанных работ следует произвести замену:

а) существующих промежуточных опор (71 штука) типа ПМ -110 находящихся в аварийном состоянии на быстромонтируемые металлические V- образные опоры типа III 10-М. 14;

б) существующих анкерно - угловых опор типа УМ-1 (деревянные) опор (11 шт.) находящихся в аварийном состоянии на новые опоры марки УМ-1.

Место выполнения работ: ВЛ-110 кВ Л-120 «Эльдикан - Солнечный» территория Усть-Майского района.

Согласно акта сдачи-приемки электромонтажных работ от 20.12.2011г. работы по монтажу ВЛ-110 кВ Л - 120 «Эльдикан - Солнечный» АП - опор - 11 шт., П - опор 71 шт. выполнены и сданы представителем ООО ПКФ «Техресурс» Барахоевым А.У, приняты представителем Заказчика ЦЭС ОАО АК «Якутскэнерго» Борисовым А.И.

Согласно журнала бурения скважин работы по бурению скважин для промежуточных опор типа ПМ-110 (71 шт.), анкерных опор типа УМ-1 (11 шт.) были выполнены ООО «ПКФ «Техресурс» в период с 02.03.2011г. по 20.11.2011г., фактическая глубина бурения скважин соответствует проектной, опоры антисептированы, окрашены, под металлические опоры подведен фундамент, журнал подписан представителем монтажной организации ООО «ПКФ «Техресурс» Барахоевым А.У., со стороны Заказчика начальником ЭРЭС Верхотуровым А.А. (приложение к акту №77).

Согласно журнала сборки опор работа по сборке промежуточных опор типа ПМ-110 (71 шт.), анкерных опор типа УМ-1 (11 шт.) была выполнена ООО «ПКФ «Техресурс» в период с 03.03.2011г. по 23.11.2011г., журнал подписан представителем монтажной организации ООО «ПКФ «Техресурс» Барахоевым А.У., со стороны Заказчика начальником ЭРЭС Верхотуровым А.А. (приложение к акту №77).

Согласно журнала установки опор работа по установке промежуточных опор типа ПМ-110 (71 шт.), анкерных опор типа УМ-1 (11 шт.) была выполнена ООО «ПКФ «Техресурс» с 15.03.2011г. по 05.12.2011г., журнал подписан представителем монтажной организации ООО «ПКФ «Техресурс» Барахоевым А.У., со стороны Заказчика начальником ЭРЭС Верхотуровым А.А. (приложение к акту №77).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.07г. N7 утвержден порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007).

Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Специальные журналы работ ведет уполномоченный представитель лица, осуществляющего строительство, путем заполнения его граф начиная с даты выполнения отдельного вида работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения отдельного вида таких работ.

После завершения выполнения отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства заполненные специальные журналы работ передаются застройщику или заказчику.

Как было указано ранее, согласно пункта 12.5 Договора подряда №41 от 21.01.2011г., Подрядчик не имеет права передавать свои права по настоящему договору третьим лицам, без письменного согласия Заказчика.

Вместе с тем, в сопроводительном письме (вх. №06457 от 26.02.2013г.) на требование №17/18249-1 от 19.02.2011г. ОАО АК «Якутскэнерго» сообщило, что не согласовывало привлечение субподрядных организаций к выполнению указанного договора.

Согласно журналов бурения скважин, сборки опор, установки опор, при выполнении работ по реконструкции ВЛ-110 кВ Л-120 Эльдикан - Солнечный, акта сдачи - приемки, все выполненные работы на этом объекте были осуществлены непосредственно ООО «ПКФ «Техресурс», что также подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными обеими сторонами, произведенной ОАО АК «Якутскэнерго» оплатой за выполненные работы ООО «ПКФ «Техресурс», сопроводительным письмом (вх. №06457 от 26.02.2013г.) ОАО АК «Якутскэнерго».

Следовательно, налоговый орган в отсутствие доказательств обратного обоснованно исходил из того, что работы по реконструкции ВЛ-110 кВ Л-120 Эльдикан - Солнечный, согласно договора №41 от 21 января 2011г., фактически выполнены ООО «ПКФ «Техресурс» самостоятельно.

Одновременно с договором подряда №41 от 21.01.2011г. ООО «ПКФ «Техресурс» оформил договор субподряда №1/11-01 от 21.01.2011г., с ООО «ДжиСиТехноПлюс», где ООО «ПКФ «Техресурс» -Подрядчик, а ООО «ДжиСиТехноПлюс» - Субподрядчик (приложение к акту №136/1).

Предмет договора №1/11-01 от 21.01.2011г. (в договоре указан 2012г.) аналогичен предмету договора №41 от 21.01.2011г., а именно: Реконструкция ВЛ-110 кВ Л-120 «Эльдикан - Солнечный».

По условиям договора Субподрядчик обязуется за свой риск выполнить по заданию Подрядчика, а Подрядчик обязуется принять и оплатить результат работ по реконструкции ВЛ-110 кВ Л-120 «Эльдикан-Солнечный».

Указанные работы выполняются в соответствии со сметной документацией, графиком производства работ, утвержденных и согласованных Подрядчиком и Заказчиком (ОАО АК «Якутскэнерго» - договор подряда №41 от 21.01.2011г.) - п. 1.2. договора.

Стоимость работ составляет 33 786 176 руб. (п. 2.1. договора).

Подрядчик взимает с Субподрядчика возмещение расходов за услуги генподрядчика в размере 6 (шесть) процента от фактической стоимости выполненных работ (п. 2.3. договора).

Календарные сроки выполнения работ определены графиком производства работ, утверждаемом Заказчиком и Подрядчиком (п.4 Договора). То есть конкретные сроки выполнения работ договором №1/11-01 от 21.01.2011г. не предусмотрены. В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда должны указываться начальный и конечный сроки выполнения работы.

Субподрядчик в соответствии с требованиями настоящего договора передает Подрядчику результат работ. Передача результатов работы по этапам договора осуществляется сопроводительными документами субподрядчика, включающими в себя акты приемки - сдачи работ и исполнительно - техническую документацию (п. 6.1. договора).

В отсутствие доказательств обратного с учетом установленных по делу обстоятельств апелляционный суд полагает, что учитывая даты заключения договоров (№41 от 21.01.2011г. и №1/11-01 от 21.01.2011г.) у ООО «ПКФ «Техресурс» не было времени для совершения обычно предпринимаемых действий по поиску контрагента, согласованию с ним условий выполнения работ, что свидетельствует о согласованности действий ООО «ПКФ «Техресурс» и ООО «ДжиСиТехноПлюс», заключение договора №1/11-01 от 01 01.2011 г. фактически согласовано участниками сделки.

В ходе проверки на основании ст.93.1 НК РФ согласно требования №17/17605 от 19.11.2012г. (вручено 19.11.2012г.) у ООО «ДжиСиТехноПлюс» истребованы первичные документы (касающиеся деятельности ООО «ПКФ «Техресурс»), подтверждающие траты наличных денежных средств, снятых с расчетного счета №40702810137730002382 в АБ «Таатта» за период с 01.01.2009г. по 31.12.2011г. на хозяйственные нужды, командировочные расходы, на приобретение строительных материалов. Также истребованы первичные документы, подтверждающие приобретение строительных материалов, необходимых для исполнения субподрядных договоров, заключенных с ООО «ПКФ «Техресурс», по каждому договору отдельно.

Получено сопроводительное письмо вх. 052699 от 17.12.2012г., в котором дано пояснение: «Документы за 2010 и 2011 годы из-за отсутствия архива хранились в кладовке и пришли в негодность. Большая часть документов подлежит восстановлению, документы будут предоставляться по мере готовности». На дату акта документы не представлены (приложение к акту №115). Кроме этого по указанному требованию представлены договора субподряда, заключенные с ООО «ИнНоваСтрой» (приложение к акту №115), согласно которым субподрядные работы для ООО ПКФ «Техресурс» вместо ООО «ДжиСиТехноПлюс» проведены ООО «ИнНоваСтрой».

Инспекции представлен договор субподряда №01-1 от 25.01.2011г., заключенный между ООО «ДжиСиТехноПлюс» и ООО «ИнНоваСтрой», где ООО «ДжиСиТехноПлюс» - Заказчик, а ООО «ИнНоваСтрой» - Субподрядчик (приложение к акту № 115). Предмет договора аналогичен вышеназванным договорам: Реконструкция ВЛ-110 кВ Л-120 Эльдикан - Солнечный.

Вместе с тем, согласно данных информационных ресурсов МРИ ФНС России №5 по РС(Я) у ООО «ИнНоваСтрой» ИНН:1435234486/КПП:143501001 отсутствуют транспортные средства, объекты недвижимости, не имеет работников, не представляет сведения по форме 2 - НДФЛ о выплаченных доходах работникам.

Согласно ответа на запрос ГКУ «Центр занятости населения г. Якутска» сообщил, что трудоустройства граждан в ООО «ИнНоваСтрой» в период с 01.01.2011г. по 31.12.2011г. не было (приложение к акту №72), при том, что срок выполнения работ с 25.01.2011г., а срок завершения работ не указан.

Инспекцией также установлено и подтверждается материалами дела, что стоимость работ 30 745 420,16 руб., отсутствует генподрядное вознаграждение. Расчеты по договору должны осуществляться наличными деньгами из кассы организации.

Согласно п.4.1. договора «субподрядчик обязан выполнять все работы в объеме и в сроки, завершить все работы и сдать их результаты Заказчику