Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2014 по делу n А58-5218/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

организации ООО «ПКФ «Техресурс» в лице директора Бопхоева У.А. и представителя технического надзора ООО «Крепстрой» Логвинова А.В. произвели осмотры работ, выполненных работниками ООО «ПКФ «Техресурс». К освидетельствованию предъявлены поэтапно работы, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и, контроль, за выполнением которых, не может быть проведен после выполнения других последующих работ. Акты освидетельствования подписаны членами комиссии, после их подписания разрешается производство последующих работ в соответствии с технологией строительства.

- Акты о проведении испытаний трубопроводов или оборудования на прочность и герметичность (4 шт.), согласно которым комиссия в составе представителя подрядной организации ООО «ПКФ «Техресурс» в лице директора Бопхоева У.А. и представителя технического надзора ООО «Крепстрой» Николаевского В.В. произвели осмотры работ выполненных ООО «ПКФ «Техресурс». Согласно указанным актам работы по испытанию на прочность и герметичности котлов котельных №4, 10, 12 п.Томмот выполнены.

- Акты освидетельствования скрытых работ выполненных при капитальном ремонте котлов №№1, 4 котельной Больница пЛенинский, котла №5 котельной Центральная п. Ленинский, (всего 7 актов). Согласно указанных актов: комиссия в составе представителя подрядной организации ООО «ПКФ «Техресурс» в лице директора Бопхоева У.А. и представителя технического надзора ООО «Крепстрой» Логвинова А.В. произвели осмотры работ, выполненных работниками ООО «ПКФ «Техресурс». К освидетельствованию предъявлены поэтапно работы, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и, контроль, за выполнением которых, не может быть проведен после выполнения других последующих работ. Акты освидетельствования подписаны членами комиссии, после их подписания разрешается производство последующих работ в соответствии с технологией строительства.

- Акты о проведении испытаний трубопроводов или оборудования на прочность и герметичность (3 шт.), согласно которым комиссия в составе представителя подрядной организации ООО «ПКФ «Техресурс» в лице директора Бопхоева У.А. и представителя технического надзора ООО «Крепстрой» Николаевского В.В. произвели осмотры работ выполненных ООО «ПКФ «Техресурс». Согласно указанным актам работы по испытанию на прочность и герметичности котлов котельных п.Ленинский выполнены.

Как следует из материалов дела, директор ООО «КрепСтрой» Синяк Т.А. на допросе показала, что Заказчиком на выполнение работ по ремонту котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я) является ОАО «Теплоэнергосервис», работы по этому договору выполнял ООО «ПКФ «Техресурс», разрешений на привлечение субподрядчиков в письменной, устной, в виде изменений и дополнений к договору, в иной форме Обществу «ПКФ «Техресурс» мы не давали. ООО «Строительно-производственная компания», ООО «Строительная компания «НордСтрой» я не знаю. При выполнении работ на объектах я контактировала, согласовывала свои действия с директором ООО «ПКФ «Техресурс» У.А. Бопхоевым. Приказами по ООО «КрепСтрой» за контролем по ведению работ на объектах были закреплены работники организации, они же подписывали исполнительную документацию с директором 000 «ПКФ «Техресурс» Бопхоевым У.А.» (приложение к акту №33 протокол допроса Синяк Т.А.).

Согласно статье 53 Градостроительного Кодекса РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства должен производится контроль за выполнением работ. В результате проведения контроля составляются акты освидетельствования выполненных работ. При выявлении в результате контроля недостатков, они должны быть устранены непосредственно тем, кто выполнял эти работы. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

Согласно представленных актов освидетельствования скрытых работ при выполнении ремонта котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я) все выполненные работы на этих объектах были осуществлены непосредственно ООО «ПКФ «Техресурс», что также подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанными обеими сторонами, и протоколом допроса директора 000 «КрепСтрой» Синяк Т.А.

Следовательно, ремонт котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я), согласно договора №10 от 25 августа 2011г., фактически выполнен ООО «ПКФ «Техресурс» самостоятельно.

Вместе с тем, одновременно с договором №10 от 25.08.2011 г. ООО «ПКФ «Техресурс» оформило договор субподряда №30/11 от 25.08.2011г. с ООО «Строительно - производственная компания» (далее ООО СПК»), согласно которому ООО «ПКФ «Техресурс» является Подрядчиком, а ООО «СПК» - Субподрядчик (приложение к акту №79/2).

Предмет договора субподряда №30/11от 25.08.2011г. аналогичен предмету договора №10 от 25.08.2011г., а именно, ООО «СПК» обязуется за свой риск выполнить по заданию Подрядчика с использованием своих материалов, а Подрядчик обязуется принять и оплатить результат следующих работ: Ремонт котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я).

Согласно п. 1.2 договора указанные работы выполняются в соответствии со сметной документацией, утвержденной и согласованной Подрядчиком и Заказчиком (ООО «КрепСтрой»).

Стоимость работ по указанному договору составляет 11 225 722,96 руб. (п.2.1. договора).

Вместе с тем, учитывая даты заключения договоров (25.08.2011 г), апелляционный суд соглашается с выводом инспекции о том, что у ООО «ПКФ «Техресурс» не было времени для совершения обычно предпринимаемых действий по поиску контрагента, согласованию с ним условий выполнения работ, что свидетельствует о согласованности действий ООО «ПКФ «Техресурс» и ООО «СПК», заключение договора №30/11 от 25.08.2011г. фактически согласовано участниками сделки.

В ходе проверки на основании ст. 93 НК РФ у ООО «ПКФ «Техресурс» согласно требования №17/17879 от 13.12.2012г. истребована исполнительная документация по всем договорам, заключенным с ООО «СПК» за период с 01.01.2009г. по 31.12.2011г., в том числе и по договору №30/11 от 25.08.2011г.. которая согласно п.6.1 указанного договора должна быть. Документы не представлены, но было дано пояснение: «исполнительная документация по указанному требованию не может быть представлена, в связи с тем, что по устной договоренности с ООО «СПК» она в ходе выполнения работ не составлялась» - приложение к акту №40.

В ходе проверки на основании ст.93.1 НК РФ согласно требования №17/17604 от 19.11.2012г. (вручено 19.11.2012г.) у ООО «СПК» истребованы первичные документы, подтверждающие приобретение строительных материалов необходимых для исполнения субподрядных договоров, заключенных с ООО «ПКФ «Техресурс» по каждому договору отдельно, в том числе по договору №30/11 от 25.08.2011г. Получено сопроводительное письмо вх. 051883 от 12.12.2012г. и договоры субподряда, заключенные с ООО «Строительная компания «НордСтрой» (далее ООО «СК «НордСтрой») (приложение к акту №№116/1, 116/2), согласно которым субподрядные работы для ООО ПКФ «Техресурс» вместо ООО «СПК» проведены ООО «СК «НордСтрой» за наличный расчет.

Представлен договор субподряда №08-30 от 25.08.2011г., заключенный между ООО «СПК» и ООО «СК НордСтрой», где ООО «СПК» - Заказчик, а ООО «СК НордСтрой» - Субподрядчик (приложение к акту № 116/1). Предмет договора аналогичен вышеназванным договорам: Ремонт котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я). Срок выполнения работ с 25.08.2011г. до 10 сентября 2011г. Стоимость работ 10 832 822,66 руб., отсутствует генподрядное вознаграждение. Расчеты по договору должны осуществляться наличными деньгами из кассы организации. В реквизитах сторон договора у ООО «СК НордСтрой» указан идентификационный номер ИНН: 1435084858, который принадлежит другой организации, а именно ООО «Споропет», фактически у ООО «СК НордСтрой» ИНН: 143 51965 76.

Согласно данных информационных ресурсов МРИ ФНС России №5 по РС(Я) у ООО «СК «НордСтрой» ИНН:1435196576/КПП:143501001 отсутствуют транспортные средства, объекты недвижимости, не имеет работников, не представляет сведения по форме 2 - НДФЛ о выплаченных доходах работникам. Отсутствие транспортных средств у ООО «СК «НордСтрой» подтверждает ГИБДД ММУ МВД России «Якутское» (приложение к акту №70J.

К договору №08-30 от 25.08.2011г. представлены справка №1 от 02.09.2011г. (КС-3) о стоимости выполненных работ на сумму 10 832 822,66 руб., Акт №1 от 02.09.2011г. (КС-2) о приемке выполненных работ на сумму 10 832 822,66 руб., счет - фактура №151 от 02.09.2011г. на сумму 10 832 822,66 руб., в том числе НДС - 1 652 464,47 руб., квитанции к приходным кассовым ордерам (6 штук) на общую сумму 10 832 823руб.

Указанные документы подписаны директором ООО «СПК» Дегтяревым Е.И. и директором ООО «СК НордСтрой» Навоян М.Н.

В ходе проверки проведен допрос (26.12.2012г.) директора ООО «СК НордСтрой» Навоян М.Н. (приложение к акту №30), который показал: «я не подписывал договор №08-30 от 25.08.2011г. и документы к нему. Эти документы подписывали мои заместители Игорь Иванович и Ольга, фамилии не помню, но работы по указанному договору ООО «СК НордСтрой» выполняло. Наличные деньги за выполненные работы я не получал, но их получали мои заместители, эти деньги в банк на расчетный счет не вносились. Лицензии, допуски на выполнение строительных работ ООО «СК НордСтрой» не имеет, она выполняла работы по допускам, лицензиям ООО «СПК». Инженеров, строителей, прорабов ООО «СК НордСтрой» постоянных не имеет, находили из числа местных жителей, фамилии не помнит. ООО «СК НордСтрой» не имеет транспортные средств, спецтехники, оборудования, их арендовали у частников, организаций, фамилии, название не помню. Я незнаю, почему находясь на упрощенной системе налогообложения и не являясь плательщиком НДС, при расчетах за выполненные работы с ООО «СПК» нами выставлялись счета-фактуры с НДС».

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ремонт котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я), фактически выполнил ООО «ПКФ «Техресурс»; работа по ремонту котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я) по договору №30/11 от 25.08.2011г. не могла быть выполнена ООО «Строительно-производственная компания» в силу отсутствия у него необходимых условий для выполнения указанной работы, а именно отсутствие транспортных средств, персонала, инженерно - технических кадров, материально - технической базы; факт выполнения работ по ремонту котельных: г. Алдан, п. Алексеевск, п. Ленинский, п. Томмот Алданского района РС(Я) ООО «Строительно - производственная компания», в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ не подтвержден документально, а именно отсутствует исполнительная документация, тогда как ее наличие предусмотрено условиями договора №30/11 от 25.08.2011г. ст.53 Градостроительного Кодекса, приказами Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006г. (РД-11-02-2006), от 12.01.2007г. №7 (РД-11-05-2007); договор №30/11 от 25.08.2011г. заключен лишь для вида и направлен на получение необоснованной налоговой выгоды в виде получения неправомерного вычета по НДС.

При таких установленных обстоятельствах инспекцией сделан обоснованный  вывод, что ООО «ПКФ «Техресурс» неправомерно включило в расходы, уменьшающие доходы, в целях исчисления налога на прибыль, затраты по реконструкции по договору оформленному с ООО «СПК» от 25.08.2011 № 30/11 в сумме 9 513 324,54 руб., а также неправомерно приняты к вычету суммы НДС в размере 1 712 398,42 руб., поскольку сделка является мнимой, работы фактически выполнены ООО ПКФ «Техресурс».

При этом апелляционный суд отмечает, что вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленных расходов по спорным контрагентам в связи с фактическим исполнением договоров с ОАО ЛК «Якутскэнерго» и ООО «КрепСтрой» является несостоятельным, поскольку принятие заказчиками выполненных работ не является доказательством обоснованности налоговой выгоды и не подтверждает спорные затраты, а, соответственно, не подтверждает расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС, при том, что материалами дела подтверждается, что фактически работы по заявленным расходам (налоговым вычетам) были выполнены самим заявителем.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ оснований для применения расчетного пути определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, не имеется.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговому органу надлежало применить расчетный метод при определении размера обязательств по налогу на прибыль, основан на неправильном толковании норм налогового законодательства.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагента налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента в обязательном порядке предполагает осуществление им проверки его правоспособности, то есть: установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица и наличия у него соответствующих, подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Вместе с тем, обществом не представлено в материалы дела достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих принятие налогоплательщиком мер по установлению деловой репутации контрагентов ООО «СПК» и ООО «ДжиСиТехноПлюс» (соответствующих документов переписки).

Согласно правовой позиции Президиума