Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2013 по делу n А45-21556/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

средства; оборудование отсутствуют;

- согласно выписке по расчетному счету общества за период с 01.01.2008  по 30.12.2009 (дата закрытия расчетного счета) поступило денежных средств в размере  970 717 340  руб.

С учетом выявленных обстоятельств  (документы подписаны неустановленными лицами, организации не находятся по адресам, указанным в ЕГРЮЛ, фактическое их место нахождения не известно, отсутствуют условия для выполнения работ – имущество, персонал, счета используются для обналичивания денежных средств)  налоговый орган пришел к выводу об отсутствии между налогоплательщиком и указанными контрагентами реальных хозяйственных взаимоотношений, необоснованность включения затрат по выполненным работам  и неправомерности по ним заявленных вычетов по НДС.

В подтверждение выводов о том, что от имени руководителей организаций - контрагентов первичные учетные документы подписывали неустановленные лица налоговый орган представил письменные пояснения нотариусов г.Новосибирска.

Так, нотариус Щербакова Л.А. пояснила, что не проводились нотариальные действия от 24.09.2007 за № 1-11765, а также от 05.02.2007 № 1-745 и 1 -746 по свидетельствованию подлинности подписей Салькова И.И. на заявлении о государственной регистрации (форма №Р 11001) ООО «ДСК-Сибирь», на заявлении о внесении в ЕГРЮЛ изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица (форма № Р 13001) ООО «ДСК-Сибирь», и на заявлении о внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы (форма № Р 14001) о назначении директора ООО «ДСК-Сибирь».

О   том,   что   не      проводились   нотариальные   действия   по свидетельствованию подлинности подписей Зеленова А.С., Телкова В.А., Маркова В.В., Карасева А.Г. за регистрационными номерами 6275 от 06.10.2009, А-3842 от 03.10.2008, А-955 от 15.01.2008, 5720Д, 5721Д от 09.06.2006 в банковской карточке ОАО «Новосибирский муниципальный банк», в документах, представляемых в регистрирующий орган также в письменном виде заявили нотариусы Некрасова Е.Ю., Иванова А.Н., Симагина И.В., Моржакова Н.П.

В заявлении по форме Р14001 от 09.06.2006 о назначении руководителем ООО «Строймастер» Тирюшкина А.В. указаны данные утерянного Тирюшкиным А.В. паспорта (выдан 04.08.2003), в то время как на дату заявления на руках у него имелся паспорт, выданный 10.11.2005.

Факт отсутствия у перечисленных выше спорных контрагентов  транспорта и спецтехники, основных  средств, складских  помещений, а также перечислений  на их аренду, аренду строительной техники и персонала, приобретение ТМЦ  помимо отчетности, подтверждается также ответами Гостехнадзора по г. Новосибирску от 11.10.2011 № 1387/03-16-41 (по ООО «Эксперт»), от 11.10.2011 № 1392/03-16-41 (по ООО «Терминал К).

Налоговый орган пришел к выводу о том, что при отсутствии численности работников, технических средств, трудоемкости выполняемых работ, территориальной удаленности друг от друга объектов у контрагентов  отсутствовала реальная возможность выполнения спорных работ.

При этом согласно условиям заключенных договоров ООО «Генстрой» и ООО «ДСК-Сибирь» должны были выполняться своими силами и средствами, без привлечения к исполнению договоров третьих лиц (пункт  8.1 спорных договоров).

Налоговым органом расценены как содержащие недостоверную информацию представленные заявителем документы (Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2; Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3) по объектам на ул. Авиастроителей, 2 и 12, ул. Пархоменко, 116 и 118, где работы выполняли ООО «Генстрой» и ООО «ДСК-Сибирь».

Налоговый орган сделал вывод, что представленные заявителем документы по сделкам с указанными организациями содержат недостоверную информацию не только в части исполнителя работ, но и в части объема и стоимости выполненных работ,  о том, что фактически спорные работы осуществлялись непосредственно ЗАО УК «СПАС-Дом».

Так, согласно показаниям начальника отдела капитального ремонта комитета ЖКХ мэрии г. Новосибирска Фотьева М.В., контролирующего и принимающего работы на объектах, (объяснения от 09.08.2011); бригадира Леусенко А.Д. (от 12.08.2011); инженера-сметчика ЗАО УК «СПАС-Дом» Литвиновой М.Г. (от 07.07.2011); Сиводедова И.В., являвшегося в 2008 году директором ЗАО УК «Наш дом», обслуживающего ЗАО УК «СПАС Дом», и в чьи обязанности входил контроль за выполнением работ на объектах (от 11.08.2011 № 67); принимавших работы на объектах старших по домам, в которых осуществлялся ремонт: Малкова М.И. (протокол допроса от 02.12.2011 № 127), Руденко И.А. (протокол допроса от 22.11.2011 № 117); начальников ЖЭУ ЗАО «СПАС-Дом»: № 62 - Кашникова В.А. (протокол допроса от 24.01.2012 № 23), № 77 - Павлюченко О.С. (протокол допроса от 19.01.2012 № 13), №29 - Назырова Р.И. (протокол допроса от 19.01.2012 № 12), № 1 - Рогальского В.М. (протокол допроса от 18.01.2012 № 5), № 59 -Овчинникова С.И. (объяснение от 03.08.2011), № 84 - Щербинина Л.П. (объяснение от 04.08.2011), № 46 - Фролова З.И. (протокол допроса от 27.01.2012 № 41), № 1 участок № 3 - Киселева Т.А. (протокол допроса от 23.01.2012 № 18); техников ЖЭУ ЗАО УК «СПАС-Дом»: № 1 - Фоминых Т.Т. (протокол допроса от 18.01.2012 № 6), № 1 - Писяч Н.В. (протокол допроса от 18.01.2012 № 7), № 86 - Пенкиной И.А. (протокол допроса от 18.01.2012 № 8), № 59 - Бочаровой Т.А. (протокол допроса от 19.01.2012 № 9), № 3 - Матвеевой Н.Л. (протокол допроса от 19.01.2012 № 10), № 3 -Митрягиной Г.М. (протокол допроса от 19.01.2012 № 11), № 84 - Соколовой О.В. (объяснение от 18.08.2011), № 86 -Абрамейцевой М.А. (протокол допроса от 19.01.2012 № 14), № 77 - Филатовой Л.А. (протокол допроса от 19.01.2012 № 15), № 86 - Лапиной Г.И. (протокол допроса от 23.01.2012 № 19); директора ОП УЖХ-4 ЗАО «СПАС-Дом» Ветрова В.П. (протокол допроса от 27.01.2012 № 35); директора ОП «Правобережное» ЗАО УК «СПАС-Дом» Болотникова В.Б. (протокол допроса от 27.01.2012 № 34); бывшего заместителя главного бухгалтера по налоговому учету ЗАО УК «СПАС-Дом» Флеминг (Семисаловой) С.Н. (протокол допроса от 30.12.2011 № 147); ведущего инженера ПТО ЗАО УК «СПАС-Дом» Бербенец О.А., осуществлявшей контроль и приемку работ на объектах (протоколы допросов от 24.01.2012 №27 и от 25.01.2012 № 33); бывшего начальника РСУ обособленного подразделения УЖХ-4 ЗАО УК «СПАС-Дом» Говорковой Л.А. (протокол допроса от 27.01.2012 № 40); бывшего начальника планово-технического отдела ЗАО УК «Наш дом» Смирновой Н.В. (протокол допроса от 14.07.2011 № 48), следует, что организация ООО «Генстрой» им не знакома, представителей этой организации они не знают, работы выполнялись сотрудниками ЗАО УК «СПАС-Дом» с использованием принадлежащей ему техники.

Из показаний генерального директора ЗАО УК «СПАС-Дом» Булычева В.Б. (протокол допроса от 27.01.2012 №37) и заместителя генерального директора ЗАО УК «СПАС-Дом» Харланова А.О. (протокол допроса от 27.01.2012 № 36) следует, что с руководителем ООО «Генстрой» они не знакомы и не встречались, в офисе организации не были, представителей данной организации не знают.

Начальником отдела капитального ремонта комитета ЖКХ мэрии г. Новосибирска Фотьевым М.В. даны объяснения от 09.08.2011, согласно которым он видел, что на некоторых объектах работали лица нерусской национальности, что указывает об осуществлении работ ЗАО УК «СПАС-Дом» с использованием труда физических лиц без заключения с ними трудовых соглашений.

Согласно показаниям Леусенко А.Д. от 12.08.2011 в 2008 году он нигде не был оформлен официально. Руководил бригадой, состоявшей из 5-ти человек. Все члены бригады нигде не были официально трудоустроены. Бригада выполняла работы по капитальному ремонту систем холодного, горячего водоснабжения на объектах: проспект Дзержинского, 69, в ноябре 2008; ул. Авиастроителей, 2 и 12.

Леусенко А.Д. пояснил, что все материалы для выполнения работ получались на складе ЗАО УК «СПАС-Дом» недалеко от проспекта Дзержинского, 69/2. За полученные материалы он расписывался в накладной у кладовщика. Выполненные работы у бригады принимала представитель ЗАО УК «Наш дом» Бербенец О.А.

Из показаний директора обособленного подразделения УЖХ-4 ЗАО УК «СПАС-Дом» Ветрова В.П. (протокол допроса от 27.01.2012 № 35) следует, что капитальный ремонт магистралей холодного, горячего водоснабжения по адресам ул. Пархоменко, 116, и ул. Пархоменко, 118, выполнен работниками аварийно-диспетчерской службы (АДС-2) обособленного подразделения УЖХ-4 ЗАО УК «СПАС-Дом». К этим работам были привлечены работники АДС-2 - сварщики, слесари, инженеры. Работы на этих объектах выполнялись в нерабочее время.

Таким образом, налоговым органом расценены как содержащие недостоверную информацию представленные заявителем документы (Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2; Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3) по объектам на ул. Авиастроителей, 2 и 12, ул. Пархоменко, 116 и 118, где работы выполняли ООО «Генстрой» и ООО «ДСК-Сибирь».

Об отсутствии реальных хозяйственных операций с названными контрагентами свидетельствует, по мнению налогового органа и то, что представленные заявителем Акт о приемке выполненных работ от 31.10.2008 № 8 «Капитальный ремонт трубопровода отопления» по объекту ул. Авиастроителей, 2 и Акт о приемке выполненных работ от 16.12.2008 № 61 (форма КС-2) «Капитальный ремонт ХВС по ул. Авиастроителей, 2», подписаны не старшей по дому Руденко И.А., а собственником жилого помещения Винкевичем В.А. Вместе с тем, из показаний Винкевича В.А. (протокол допроса от 29.11.2011 № 123) следует, что он с 1999 года по данному адресу фактически не проживает, жилое помещение не приватизировал, Акты не подписывал.

Из показаний руководителя инициативной группы собственников помещений по адресу ул. Авиастроителей, 11, Карпик В.Н. (протокол допроса от 22.11.2011 № 114) следует, что в данном жилом доме в 2008 году был проведен капитальный ремонт отопления в подвале, однако, капитальный ремонт холодного водоснабжения в подвале не проводился. Акт о приемке выполненных работ Карпик В.Н. подписывала один, так как вид капитального ремонта был произведен один. Однако на проверку представлен Акт о приемке выполненных работ от 31.12.2008 № 107, согласно которому работы по ремонту холодного водоснабжения в подвале также были осуществлены и приняты Карпик В.Н.

Из протокола допроса от 17.11.2011 № 111 Карпаевой Л.И. (старшая по дому, пр. Дзержинского, 67), в доме проводился ремонт, однако фактическая стоимость проведенных работ была ниже сметной (1 248 тыс.руб.) на 501 785 руб. На указанную разницу стоимости ремонта свидетелю ЗАО УК «СПАС-Дом» выдано гарантийное письмо за подписью Булычева В.Б. на проведение дополнительных работ, которые впоследствии не были выполнены. Свидетель поясняет, что ею был подписан только один Акт о приемке выполненных работ от 16.12.2008 года на сумму равной сметной стоимости ремонта под нажимом сотрудников ЗАО УК «СПАС-Дом». Так, свидетелю объяснили, что в случае, если не будет подписан указанный Акт на сметную стоимость, сотрудники ЗАО УК «СПАС-Дом» не успеют оформить документы на получение субсидии из бюджета по Федеральному закону № 185-ФЗ и в указанном случае стоимость произведенного ремонта будет предъявлена жильцам дома для оплаты. Акты на скрытые работы Карпаева Л.И. не видела, не подписывала. В головном офисе управляющей компании ЗАО УК «СПАС-Дом» в момент подписании Акта от 16.12.2008 видела документы с «её подписью», которые она никогда не подписывала.

Из показаний ведущего инженера ПТО ЗАО УК «СПАС-Дом» Бербенец О.А. (протоколы допросов от 24.01.2012 № 27 и от 25.01.2012 № 33) следует, что по каждому объекту, где были проведены работы по капитальному ремонту жилых домов, оформлялось 2 варианта Актов выполненных работ. Первый вариант оформлялся для Департамента ЭЖ и КХ, где организация ЗАО УК «СПАС-Дом» выступала как заказчик и как подрядчик. Второй вариант составлялся с отражением ЗАО УК «СПАС-Дом» только в роли заказчика. Когда стоимость проведенного капитального ремонта оказывалась ниже планируемой, старшему по дому выдавалось гарантийное письмо на проведение дополнительных ремонтных работ в размере такой разницы. Одновременно в Департамент ЭЖ и КХ представлялись форма КС-2 и КС-3 на работы по капитальному ремонту, которые еще не произведены, как на выполненные работы.

О том, что фактически спорные работы осуществлялись непосредственно ЗАО УК «СПАС-Дом» свидетельствует по мнению Инспекции также тот факт, что представленные Заявителем в Департамент ЭЖ и КХ документы (Акты выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), общий журнал работ (форма № КС-6), который ведется производителем работ, руководителем смены, ответственным за строительство или ремонт) отсутствует информация об ООО «Генстрой» или об ООО «ДСК-Сибирь». Все документы от лица Заказчика (генподрядчика) подписаны генеральным директором ЗАО УК «СПАС-Дом» Булычевым В.Б. от лица подрядчика (субподрядчика) - заместителем генерального директора ЗАО «СПАС-Дом» Харлановым А.О. На титульном листе «Общего журнала работ» (форма КС-6) по каждому из объектов указана дата 23.04.2007, в то время как сами журналы пронумерованы и прошнурованы в 2008 году. Указанное свидетельствует о составлении указанных документов не во время ведения работ, а в более поздние сроки, и подтверждает вывод налогового органа о недостоверности представленных на проверку документов.

Заявитель, опровергая доводы налогового органа о выполнении названных работ только работниками управляющей компании, представил копии штатных расписаний подразделений ЗАО «УК «СПАС-Дом», справки по обоснованию привлечения сторонних исполнителей к работам по сбросу снега с кровель, находящихся в управлении ЗАО «УК «СПАС-Дом» в 2008 - 2010 годах и справку по обоснованию привлечения сторонних исполнителей для проведения ремонтных работ в многоквартирных домах в 2008 году (т. 96, л.д. 3, 7).

Оценив сведения из названных справок и копий штатных расписаний в совокупности с иными доказательствами по делу в порядке статьи 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции соглашается с доводами налогоплательщика, что только своими силами, исходя из количества объектов, объема выполненных работ, требований к качеству их выполнения, налогоплательщик не мог  бы выполнить  только силами собственного персонала.  Так, у заявителя, несмотря на значительную штатную численность (1049 человек), количество работников, имевших допуск к высотным работам, незначителен: в 2008 году - 24, в 2009 году - 21, в 2010 году - 19. Фактическое число лиц, выполнявших эти работы, ещё ниже (т.96, л.д. 5,6). Налоговый орган,    делая вывод о выполнении работ собственными силами и техническими средствами  налогоплательщика доказательств этому в порядке статьи 65 АПК РФ не привел ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции, основывая свои выводы фактически только на показаниях  свидетелей и ограничившись сведениями, установленными в отношении спорных контрагентов.

В