Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А27-18779/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

в количестве материалов, использованных и списанных в производство, не объясняют причины неотражения в актах выполненных работ фактически использованных материалов, если их наличие было и они были приобретены.

Судом установлено, что в материалах дела имеется протокол допроса от 03.04.2013 Попова Василия Владимировича, который пояснил, что работал в ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» с апреля 2010 года в должности исполняющего обязанности начальника строительного управления, затем в должности начальника строительного управления, затем заместителем начальника строительного управления. В его должностные обязанности входил контроль и организация строительства на объекте ПС Кузбасская. Также он являлся материально ответственным лицом при осуществлении строительных работ, соответственно, осуществлял приемку ТМЦ и контроль над отпуском ТМЦ на объекте. Щебень и песок доставлялся машинами ЗАО «ЭМС Западная Сибирь», также щебень доставляла организация ООО «Лидер».

Суд согласился с доводами налогоплательщика, что исходя из сведений, указанных  о товарно-транспортных накладных  пунктом погрузки щебня значится «Каракан», пунктом разгрузки значится ПС «Кузбасская», организацией-перевозчиком - ООО «Перевозчик». Директор ООО «Перевозчик» Ратанов Михаил Иванович и водитель ООО «Перевозчик» Пехотин Евгений Васильевич подтвердили факт перевозки щебня из карьера возле села Каракан на строительство ПС «Кузбасская», что по мнению суда подтвредает доводы заявителя о наличии товара (щебня), соответственно затраты на его приобретение являются подтвержденными, ссылаясь на схему маршрута, изготовленнуя с использованием «Яндекс-карты» (л.д.6 т.75), т.е. расстояние перевозки было не 80, а 48 км, использование при перевозке спорного объема щебня прицепов, наличие по расчетному счету ООО «Лидер» операций  в т.ч. по закупке и реализации материалов, включая щебень.

Отклоняя выводы Инспекции, суд  согласился с  фактом  приобретения заявителем спорного товара и несении им реальных расходов, полагая, что заявленные  расходы учтены для целей налогообложения однократно, завышения цен на щебень Инспекцией не установлено, соответствующих доказательств не представлено.

Суд апелляционной инстанции, с учетом вышеуказанных допросов водителей, которые якобы также грузили щебень и ПГС из с.Каракан, но подписи в ТТН (поставки от ООО «СибирьЭнерго» им не принадлежат (т. 42) оценивает сведения указанные в ТТН  (тома 46, 47) по поставкам ООО «Лидер», ООО «СбирьЭнерго» и ООО СибЭнергоСервис»  критически», тем более, что местом погрузки несмотря на представленный маршрутный лист в ТТН кроме с.Каракан указаны  - Красный Брод, место погрузки не заполнено, или указаны оба населенных пункта одновременно, или указано Бачаты, п.Бачатский, или просто Прокопьевский район, полагая, что фактически место добычи щебня и ПГС и песка не установлено, сведения имеют противоречивый характер ввиду чего не могут быть приняты как подтверждающие правомерность заявленных расходов.

Налогоплательщиком ни в ходе проверки, ни в вышестоящий налоговый орган, ни в суд первой инстанции не были представлены документы о согласовании замены ПГС на щебень между ЗАО «ЭМС ЗС», генеральным подрядчиком и заказчиком строительства ПС «Кузбасская».

Вывод суда первой инстанции об использовании при выполнении строительных работ одних материалов вместо других (песка и щебня вместо ПГС) в связи с их схожей сметной стоимостью, качественными характеристиками, предусмотренной проектом строительства возможностью замены одних материалов другими, не обоснован, поскольку и в проектной документации, и в актах выполненных работ расходы по данным материалам разделены, общество вело по указанным материалам раздельный,  в том числе,  количественный учет по их наименованиям. Кроме того, в составляемых по факту выполненных работ актах по форме № КС-2 указанная замена материалов не отражена.

Представленные налогоплательщиком документы, подтверждающие использование в ходе строительства определенного количества материалов - щебня, песка и ПГС, что не опровергает выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций по поставке материалов в адрес ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» вышеуказанным контрагентом, также как ООО «СибирьЭнерго» и ООО СибЭнергоСервис».

В рассматриваемом случае со стороны налогоплательщика не подтверждены место добычи песка, щебня и ПГС, факты их доставки до ПС «Кузбасская» и  оприходования, равно и факт движения спорных товаров, использования при выполнении работ, следовательно, выводы суда о наличии затрат на приобретение такого товара являются преждевременными, поскольку в материалах дела имеется  совокупность доказательств свидетельствующая об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности контрагентов общества - ООО «СибЭнергоСервис», ООО «СибирьЭнерго» и ООО «Лидер», а также об отсутствии реального движения спорного товара (песка, щебня и ПГС). Безусловных доказательств реальности хозяйственных операций налогоплательщика с ООО «СибЭнергоСервис», ООО «СибирьЭнерго» и ООО «Лидер» в материалах дела не имеется. Кроме того, налоговый орган в ходе проверки установил отсутствие у указанных контрагентов затрат в целях приобретения спорного товара, расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной хозяйственной деятельности, а также отсутствие факта поставки товара (песка, щебня и ПГС) указанными контрагентами.

   Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что  обстоятельства, установленные в рамках дела №А71-13079/2010-А17, не являются схожими с рассматриваемым делом, т.к. в рамках дела № А71-13079/2010-А17,  решение налогового органа в части непринятия расходов налогоплательщика по сделкам поставки сырья (металла, цемента, электродов, резины, аккумуляторов и отводов) основывалось на недостоверности сведений в представленных в подтверждение расходов документах, тогда как реальность приобретения сырья налоговым органом не оспаривалась. Между тем, в рамках дела № А71-13079/2010-А17 налогоплательщик достоверно доказал факт долговременной поставки его контрагентом сырья, используемого для производства изделий из бетона.

В рамках же настоящего дела налоговый орган в отношении сделок со спорными контрагентами добыл совокупность доказательств об отсутствии их реальности, фиктивном документальном оформлении с целью получения необоснованной налоговой выгоды; в настоящем деле доказательства реальной поставки товара отсутствуют, соответственно, не подтверждены расходы общества по сделкам нереального характера. Следовательно, обстоятельства данного дела нельзя признать схожими с обстоятельствами дела № А71-13079/2010-А17, по которому принято Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.12 № 2341/12.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 №301-0, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Соответственно, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного способа определения сумм налога в исключительных случаях, прямо установленных этой нормой.

В рассматриваемом случае налогоплательщик вел бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения, документы, подтверждающие обоснованность спорных затрат, были представлены в налоговый орган, поэтому оснований для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ у Инспекции не имелось.

Кроме того, из содержания Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12 не следует прямое указание на обязанность налогового органа при определении рыночности цен применять подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, высшим судом указано лишь на необходимость определения реального размер предполагаемой налоговой выгоды исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, при этом обязанность их доказывания возложена именно на налогоплательщика. И только в случае несогласия с ними налоговый орган может опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет.

Таким образом, вывод суда о необходимости применения налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в настоящем деле не согласуется с правовой позицией, высказанной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12.

Из содержания нормы подп.7 пункта 1 статьи 31 НК РФ следует, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в строго определенных случаях перечень которых является закрытым. Данный перечень оснований для определения налоговыми органами сумм налогов расчетным путем является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В рассматриваемом случае основанием для привлечения ООО «ЭМС ЗС» к ответственности за совершение налогового правонарушения и вынесения Решения № 35 от 28.08.2013 послужило совершение Обществом действий по минимизации налоговых обязательств, уклонению от налогообложения, получения необоснованной налоговой выгоды в результате необоснованного включения в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС документально неподтвержденных затрат по якобы произведенным хозяйственным операциям со спорными контрагентами. При этом указанные обстоятельства не привели к невозможности исчислить налоги. В то время как из анализа и буквального толкования вышеуказанных норм НК РФ следует, что обязательным условием применения подп. 7 пункта  1 статьи  31 НК РФ является невозможность исчислить налоги иным способом.

Соответственно, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного способа определения сумм налога в исключительных случаях, прямо установленных этой нормой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В рассматриваемой ситуации у налогового органа отсутствовала обязанность применять расчетный метод определения налоговых обязательств Общества в связи со следующим.

Тот факт, что налогоплательщику отказано во включении спорных затрат в состав расходов, в связи с тем, что к учету приняты фиктивные документы, составленные без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности, не означает отсутствие учета доходов и расходов или первичных документов и, следовательно, не может свидетельствовать о невозможности правильного определения налоговой базы по налогу и рассматриваться как основание для применения расчетного метода.

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

В рассматриваемом случае налогоплательщик вел бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения (что не оспаривается обществом), документы, якобы подтверждающие обоснованность спорных затрат, были представлены в ходе проверки налоговому органу. При этом Инспекцией установлен не только факт подписания указанных документов неустановленным лицом, но и совокупность иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реального заключения и исполнения договоров поставки между налогоплательщиком и его неправоспособными контрагентами, что исключает наличие у Инспекции какого-либо основания из числа, предусмотренных подп.7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, для определения суммы налога на прибыль расчетным путем.

Кроме того, принимая во внимание позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении № 2341/12 от 03.07.2012, налоговый орган правильно отметил, что применение расчетного метода для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика допускается только при условии, что реальность и экономическая обоснованность подобных сделок сомнению не подвергаются.

Доказательств иного материалы дела не содержат.

При рассмотрения настоящего дела апелляционным судом не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены решения налогового органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение Инспекции от 28.08.2013 № 35 в том числе по эпизодам доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 2 738 804,79 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;  доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 5 658 958,84 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы ЗАО «ЭМС Западная Сибирь»  в сфере предпринимательской деятельности суд апелляционной инстанции поддерживая выводы суда первой инстанции в части отказа заявленных требований отказывает в удовлетворении заявленных требований общества, в том числе,  и по названным эпизодам, полагая, что   арбитражным судом первой инстанции решение  в этой части принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решения, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем,  имеются основания для отмены решения суда в части, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта. 

По эпизоду применения льготы по налогу на прибыль по Закону Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков» судом установлены следующие обстоятельства.

Заявитель применил пониженную ставку налога на прибыль организаций за 2009, 2011 годы, установленную Законом Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков», определяя принадлежность видов экономической деятельности «Строительство» и (или) «Производство машин и оборудования» не по Градостроительному кодексу РФ, а по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности.

Правомерность применения заявителем льготы в 2011 году не подлежит доказыванию, поскольку преюдициально установлена вступившими в законную силу судебными актами по делу №А27-1197/2013, в