Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n 07АП-2927/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

в результате заявленного вычета.

При этом, как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, установленные судом нарушения норм ст.  169 НК РФ, влекущие определенные данной статьей закона последствия, не поставлены Налоговым Кодексом РФ в зависимость от вопроса добросовестности (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.09.2008г. № 10013/08, от 17.04.2008г. № 4608/08).

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, является счет-фактура.

В соответствии с частью 2 статьи 169 НК РФ счёта-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными липами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, п. 1, п. 3 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» налогоплательщик необоснованно включил в состав прочих расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы на рекламу металлопродукции (контрагент ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество») в сумме 41500000 руб. за 2004г. и 932204 руб. за 2005г.

По мнению налогового органа, указанные расходы экономически необоснованны и документально не подтверждены.

Кроме того, как следует из содержания оспариваемого решения, в нарушение п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ,  налогоплательщик необоснованно отнес к налоговым вычетам суммы налога на добавленную стоимость по расходам на рекламу металлопродукции в сумме 167796,60 руб. (январь, февраль, март 2005 года).

Указанные обстоятельства послужили основанием  для доначисления налоговым органом налога на прибыль в сумме 10183729 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1603955 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 44746 руб., а также НДС в сумме 7637796 руб., пени по НДС в сумме 3099535 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 33559 руб.

Арбитражный апелляционный суд полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о документальном подтверждении налогоплательщиком выполнения работ по договорам на рекламу продукции № 112/03 от 29.08.2003г., № 269-р от 21.12.204г., при этом исходит из следующего.

Порядок оформления документов предусмотрен ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ и п. п. 12, 13 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", в соответствии с которыми все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны быть оформлены оправдательными документами, которыми являются первичные учетные документы, отвечающие требованиям, указанным в этих нормативных актах. Перечень обязательных реквизитов, которые должны содержать первичные учетные документы, установлен п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ.

Таким образом, правомерность включения в состав расходов каких-либо затрат по налогу на прибыль может быть подтверждена только предоставлением совокупности первичных документов, удовлетворяющих указанным выше требованиям.

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Изучив материалы дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся в материалах дела сметы на выполнение работ, акты о выполненных работах, отчеты по выполненным работам являются недостоверными и противоречивыми, так как в актах о выполненных работах количество размещения плакатов не соответствует количеству размещения плакатов в городах.

Так, в городе Москва в феврале 2004г. в соответствии с актом выполненных работ количество плакатов составило 34 штуки, однако в этом же акте указано размещение плакатов на 20 улицах (проспектов), в марте 2004г. в соответствии с актом выполненных работ количество плакатов равно 34 штукам, однако в этом же акте указано размещение плакатов на 20 улицах (проспектов), в мае 2004г. в соответствии с актом выполненных работ количество плакатов равно 34 штукам, однако в этом же акте указано размещение плакатов на 15 улицах (проспектов), в июне 2004г. в соответствии с актом выполненных работ количество плакатов равно 34 штукам, однако в этом же акте указано размещение плакатов на 15 улицах (проспектов), в июле 2004г. в соответствии с актом выполненных работ количество плакатов равно 34 штукам, однако в этом же акте указано размещение плакатов на 17 улицах (проспектов), что делает невозможным определение мест размещения плакатов на улицах города Москвы.

Кроме того, в графе «наименование работ» количество «изготовление плакатов 6x3 для магистрального щита "ЕвразМеталл-Сибирь"- лучший выбор металла» по сметам на выполнение работ, актам о выполненных работах составило 274 штуки (февраль 2004г. -56 шт., март 2004г.-56 шт., май 2004г.-56 шт., июнь-56 шт., июль 2004г.-50 шт.), что не соответствует количеству плакатов, указанных в утвержденной генеральным директором ООО «ЕвразМеталл-Сибирь» Программе работ по рекламе продукции к договору № 112/3 от 29.08.2003г. на 2004 год -275 штук.

Также не указана цена в актах о выполненных работах, а также в отчетах за выполненные работы и в сметах за август 2004г., сентябрь 2004г., октябрь 2004г.

Кроме этого, акты приема-сдачи выполненных работ, счета-фактуры содержат формулировку оказанных услуг - «размещение рекламы за (наименование месяца) 2004-2005», данные в графах «количество», «единицы измерения» отсутствуют, цена за единицу указана не в соответствии с актом о выполненных работах и сметами,

Таким образом, представленные документы носят обезличенный характер, не содержат в себе информации о конкретных проведенных работах, не раскрывают ни характер оказанных услуг, ни их состав.

Кроме того, из представленных в материалы дела документов усматривается, что ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» оказывало услуги только по размещению рекламы.

Услуги по разработке, изготовлению плаката 6x3 «ЕвразМеталл-Сибирь - лучший выбор металла» для магистрального щита в городах Москве, Самаре, Екатеринбурге, Санкт-Петербурге, изготовлению постера 4x2 для метрополитена в г. Москве, разработке, изготовлению плаката 6x3 «ЕвразМеталл-Сибирь - железная держава» на рекламном щите вдоль магистрали по направлению в аэропорт Шереметьево, Домодедово, Внуково, разработке, изготовлению рекламных телевизионных роликов на телеканалах («REN TV», «DTV», «М 1», «ТВ Столица», «ТНТ-ТЕЛЕСЕТЬ», «ТВ З-Рооссия») по актам приема-сдачи выполненных работ не принимались и не сдавались.

ООО «Евраз-Металл-Сибирь» не представлены документы, подтверждающие размещение наружной рекламы, а именно, фотоотчеты по разработке, изготовлению и размещению магистральных щитов и плакатов во всех городах, улицах, магистралях, станциях метрополитена, указанных в сметах, адреса и схемы мест размещения рекламных конструкций; документы, подтверждающие собственника либо арендодателя и арендатора магистральных щитов и плакатов.

В соответствии с пунктом 2.1 договоров на рекламу металлопродукции, исполнитель предоставляет на утверждение заказчику программу работ по рекламе продукции с указанием количества и качества рекламируемых изделий.

В нарушение вышеуказанного пункта Утвержденные генеральным директором налогоплательщика Программы работ по рекламе продукции не содержат указаний ни на количество, ни на качество рекламируемых изделий.

В соответствии с п.2 ст. 14 Федерального Закона «О рекламе» от 18.07.1995г. №108-ФЗ, распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа, согласованного с соответствующим органом управления автомобильных дорог, а также с органом милиции, уполномоченным осуществлять контрольные, надзорные и разрешительные функции в области обеспечения безопасности дорожного движения, - в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог - за пределами территорий городских и сельских населенных пунктов; органом милиции, уполномоченным осуществлять контрольные, надзорные и разрешительные функции в области обеспечения безопасности дорожного движения, - на территориях городских и сельских населенных пунктов; соответствующим органом управления железными дорогами - в полосе отвода железных дорог.

Таким образом, распространение наружной рекламы путем установки на территории города рекламного щита осуществляется на основании договора с собственником или лицом, обладающим вещными правами на имущество, при наличии разрешения органа местного самоуправления, согласованного с органом милиции (п. п. 2 и 3 ст. 14 Федерального закона N 108-ФЗ).

Имеющимися в материалах дела ответами органов местного самоуправления и органов ГИБДД подтверждается отсутствие разрешений выданных Рекламному агентству на распространение рекламной продукции в заявленных городах.

Налоговым органом в ходе проверки получены списки организаций, являющихся собственниками отдельно стоящих рекламных конструкций в г.г. Москве и Самаре от Комитета рекламы, информации и оформления г. Москвы и от Департамента строительства и архитектуры г. Самары (г.Москва - 90 организаций, г.Самара - 56 организаций), установлено, что ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» в списках организаций, являющихся собственниками отдельно стоящих рекламных конструкций в г. Москве и в г. Самаре не значится.

Проведя сравнительный анализ движения денежных средств по расчетным счетам в ОАО АКБ "МДМ", в ОАО КБ ТЭСТ, с полученными списками организаций, являющихся собственниками отдельно стоящих рекламных конструкций в г.г. Москве и Самаре, усматривается, что финансовых взаимоотношений по расчетам за выполненные работы, услуги по разработке, изготовлению и размещению рекламы между ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» и организациями, являющимися собственниками отдельно стоящих рекламных конструкций в г. Москве и в г. Самаре, не осуществлялось.

ООО «Олимп», наделенное в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 27.04.2004г.№ 270-ПП «Об управлении рекламным процессом в Московском Метрополитене» правами на размещение средств рекламы в Московском Метрополитене не подтвердило размещение рекламы ООО «ЕвразМеталл-Сибирь» в метрополитене.

Так же, установлено, что ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» не заключало договоров на размещение рекламных телевизионных роликов металлопродукции ООО «ЕвразМеталл-Сибирь» с перечисленными в актах о выполненных работ и сметах телеканалами.

Обществом для проверки не были представлены эфирные справки об оказании таких услуг с указанием рекламируемой продукции, объема, даты и времени, типа рекламы (видеоролик либо «бегущая строка», цветная либо черно-белая и т.д.). В актах о выполненных работах и сметах указаны только названия организаций-телеканалов, название телевизионных роликов отсутствует. Так же отсутствует наименование рекламируемой продукции.

Кроме того, из материалов дела следует, что расчетов за выполненные работы, услуги по разработке, изготовлению и размещению рекламы между ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» и организациями, являющихся собственниками отдельно стоящих рекламных конструкций в г. Москве и в г. Самаре не осуществлялось.

Налоговым органом в материалы дела представлены документы (информация), истребованные у организаций (контрагентов) с которыми ООО «Рекламное агентство «Креативное Сообщество» осуществляло расчеты через расчетные счета в банках.

В результате установлено, что 5 организаций (ЗАО "Концерн "Вечерняя Москва", ЗАО "Редакция газеты "Антенна", ЗАО "Видео Интернешнл-Радио», ООО "РА "Мир рекламы-Дизайн", ЗАО «Эхо Москвы») оказывали услуги по размещению рекламно-информационных материалов лекарственного препарата от диабета - НАМИВИТ; 6 организаций (ЗАО «РИА ОКЕЙ», ЗАО «Концерн Вечерняя Москва», ООО «Я читаю», ООО "Редакционно-издательский дом "Южные горизонты", ООО «Рекламно-информационная компания КИТ», ЗАО «Издательский дом Мегаполис Экспресс» осуществляли размещение рекламы в газетах: «Вечерняя Москва», «Московский Комсомолец», «Дорогомилово сегодня», «Крылатские для Вас», «Кунцево», «Московская среда», «Ведомлсти», «Московская правда», «Комсомольская правда», «Мегаполис-Экспресс», «Мегаполис-Новости»; 5 организаций (ООО "МАКОР дизайн", ООО «НОРДКАБЕЛЬ», ООО «Промоуши Микс», ООО «ЭЛАИН М», ООО «Деал») провели оплату за изготовление пластиковых карт, за провод, ручки, термоупаковку, репликацию; 7      организаций (ООО Спортцентр Лужники, ООО Издательский дом «Комсомольская правда», ООО Интеграл, ООО Агентство по защите интеллектуальной собственности «Ермакова,Столярова и партнеры», ЗАО Фортакс, ООО "СПСР-Экспресс", ЗАО "Издательский дом "Комсомольская правда") оказанием физкультурно-оздоровительных и спортивных услуг - теннис корпоративный, размещением рекламного модуля площадью 1/16 полосы в газете Комсомольская Правда -Ежедневника ( 23,24,25 марта 2004г. г. Москва), подготовкой и подачей заявки на товарный знак "Мания" в отношении товаров 16,35,39,41 классов МКТУ (регистрацией товарного знака "Мания"), работы по услуге "Секретарь", оказанием почтовых услуг - доставка физ.лицам и организациям осуществлялась филиалом ООО СПСЭкспресс в г.Санкт-Петербурге; 1 организация (ООО «ЯНДЕКС») оказывало услуги по размещению на сайте http;//www.dobr.ru/ тексты рекламных объявлений для юридической фирмы Добронравов и партнеры (Защита в арбитражном суде; Абонентское сопровождение бизнеса; Консультации по налоговым вопросам)

Из материалов дела также усматривается, что в актах приема-сдачи выполненных работ за ноябрь, декабрь 2004г, январь, февраль, март 2005г., а также в счетах-фактурах за этот же период указано только «размещение рекламы» за определенный месяц года, отсутствуют конкретные виды и перечень рекламных услуг и работ, места их размещения, объем.

Между тем, сметами на выполнение работ определено: разработка, изготовление электронных баннеров, размещение рекламы в поисковых системах Rambler, Yandex, Aport, google, в почтовых службах, в системе Интернет баннерообменных сетях, а также в сети Интернет на специализированных сайтах.

При этом, как следует из материалов дела, у Рекламного агентства отсутствовал собственный интернет-сайт. Данное обстоятельство подтверждается нулевой бухгалтерской и налоговой отчетностью Рекламного агентства.

Между тем, из движения денежных средств по расчетному счету усматривается, что Рекламное Агентство