Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n 07АП-2927/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

за 2004-2005годы не перечисляло денежных средств сторонним организациям за интернет-услуги (в том числе и почтовым службам), за исключением ООО «Яндекс», которое, как указывалось выше, оказывало услуги по размещению на сайте http;//www.dobr.ru/ тексты рекламных объявлений для юридической фирмы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о том, что разработать интернет-рекламу собственными силами для Рекламного агентства не представлялось возможным по причине отсутствия штата на предприятии, что также подтверждается налоговой отчетностью.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Рекламное Агентство не производило оплату Rambler, Yandex, Aport, google, а также почтовым службам и другим Компаниям за изготовление и размещение электронной рекламы для ООО «Евраз-Металл-Сибирь».

Анализ движения счета также показал, что Рекламное Агентство за 2004-2005годы перечисляло денежные средства другим лицам за незначительные виды рекламных услуг, такие как изготовление пластиковых карт, рекламаций, а также за размещение рекламы в различных газетах - «Московский Комсомолец», «Вечерняя Москва» и т.п. Причем, процент таких услуг минимальный и составил всего 8%.

Какие-либо взаимоотношения с Компаниями, которые размещают (изготавливают) электронную рекламу, в том числе через агентов, отсутствуют. В то же время, основная масса денежных средств - 86,4% или 95 млн. руб. Рекламным Агенством была перечислена за услуги за срок действия указанного расчетного счета (с 05.01.2004г. по 15.09.2005г.) в ООО «Аванта-Люкс». 5, 7% - было перечислено Рекламным Агенством в ООО «ЮниВэл» на покупку векселей.

В свою очередь из материалов дела усматривается, что на расчетный счет Рекламного Агенства №40702810200010027620 Обществом с ограниченной ответственностью «Аванта-Люкс» за период с 05.01.2004г. по 15.09.2005г. систематически перечислялись денежные средства за оплату векселей. Причем, данные «нулевого» бухгалтерского баланса и налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 и 2005 годы Рекламного Агенства свидетельствуют об отсутствии наличия и движении ценных бумаг (векселей).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что данные организации не имели договорных отношений с Рекламным агентством по разработке, изготовлению и размещению плаката 6x3 «ЕвразМеталл-Сибирь - лучший выбор металла» для магистрального щита в городах Москве, Самаре, Екатеринбурге,Санкт-Петербурге; изготовлением постера 4x2 для метрополитена и размещение в г. Москве; разработкой, изготовлением и размещением плаката 6x3 «ЕвразМеталл-Сибирь - железная держава» на рекламном щите вдоль магистрали по направлению в аэропорт Шереметьево, Домодедово, Внуково; разработкой, изготовлением и размещением рекламных телевизионных роликов на телеканалах: «REN TV», «DTV», «М 1», «ТВ Столица», «ТНТ-ТЕЛЕСЕТЬ», «ТВ 3-Рооссия»; размещением рекламы в сети Интернет, размещением рекламы в поисковых системах Rambler, Yandex,Aport; размещением рекламы в почтовых службах.

В нарушение ст. 252 НК РФ и Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ, расходы по договорам Общества с ООО «Рекламное агентство Креативное сообщество» документально не подтверждены, в материалах дела не имеется достоверных, надлежаще оформленных документов, свидетельствующих об оказанных тех рекламных услуг, которые были перечислены в сметах.

При этом судом первой инстанции сделан неправильный вывод относительно срока хранения материалов, содержащих рекламу.

Общеустановленный срок хранения первичной учетной документации - пять лет -распространяется (ст. 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете") в том числе и на рекламные материалы.

Кроме того, эти документы являются одним из оснований для учета расходов на рекламу при налогообложении прибыли в соответствии со ст. 252 НК РФ.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ для хранения таких документов установлен срок четыре года.

Для подтверждения размера и обоснованности рекламных расходов для целей налогообложения налогоплательщик обязан хранить всю документацию на рекламу не менее 4-х лет с момента окончания рекламной компании.

Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации (ст. 13 Закона N 38-ФЗ).

Между тем,  обществом в материалы дела не представлено подтверждения того, что общество обращалось к ООО «Рекламное агентство «Креативное Сообщество» за отсутствующими у него подтверждающих документов по изготовлению, размещению и распространению рекламной продукции.

Из материалов дела следует, что ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» ИНН 7710416253 КПП 771001001 состоит на учете в Инспекции ФНС России №10 г. Москвы с 26.03.2002, последняя отчетность сдана за 3 квартал 2005 года («нулевая»), юридический адрес: г.Москва, Козихинский Б. пер., 22, строение 1.

Проанализировав налоговую отчетность Рекламного агентства, налоговый орган правомерно пришел к выводу, что у ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» отсутствуют необходимые условия для достижения результата по договорам на рекламу продукции в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Руководителем общества является гражданин Латвии Домбровскис Марис, проживающий согласно выписке из ЕГРЮЛ по адресу: Московская область, г. Дзержинский, ул. Ленина, 27-53.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения заместителя начальника ИФНС России по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 16.09.2008 №78 проведена почерковедческая экспертиза.

Согласно заключению эксперта №325 от 24.09.2008 подписи от имени Домбровскис Ма-риса, расположенные в оригиналах документов ООО «Рекламное агентство «Креативное сооб­щество» по взаимоотношениям с ООО «ЕвразМеталл-Сибирь», а именно в договорах на рек­ламу продукции, актах приема-сдачи выполненных работ, актах о выполненных работах, отче­тах о выполненных работах выполненные не самим Домбровскис Марисом, а другим (одним) лицом с подражанием каким-то его подлинным подписям.

При этом, как следует из материалов дела, Общество надлежащим образом было ознакомлено с Постановлением о назначении экспертизы 16.09.2008г. В протоколе ознакомления не указано ни одного замечания и заявления.

18.09.2008г., в соответствии с актом приема-передачи, материалы для исследования были переданы эксперту.

18.09.2008г., в адрес Инспекции поступило письмо Заявителя, в котором он заявляет отвод эксперту, указывая на то, что экспертная организация является подотчетной налоговому органу, малоизвестной и компетентность данной организации вызывает сомнения.

В связи с тем, что 16.09.2008г., Обществом, в протоколе ознакомления с назначением экспертизы не указано ни одного замечания и заявления, данное письмо осталось без исполнения.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае права Общества не были нарушены, поскольку Общество, было надлежащим образом ознакомлено с Постановлениями о назначении почерковедческих и технической экспертизы, следовательно, имело информацию о том, кому поручено проведение экспертиз, соответственно имело возможность представлять вопросы при производстве экспертизы и давать пояснения.

Относительно нарушений налоговым органом положений ст. 101 НК РФ апелляционный суд исходит из следующего.

Пункт 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что к существенным нарушениям условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Кроме того, сама формулировка «может являться», по своему смысловому значению, носит диспозитивный/дозволительный характер, что позволяет судье по собственному усмотрению, самостоятельно принимать решение о том могут ли являться данные конкретные условия основанием для отмены решения или не могут. Таким образом, те обстоятельства, на которые ссылается суд, не могут быть безусловным основанием отмены решения налогового органа.

В данном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что право заявителя на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление своих объяснений (возражений) не было нарушено налоговым органом, поскольку налогоплательщик участвовал в рассмотрении материалов налоговой проверки и мог представлять свои объяснения (возражения) непосредственно в процессе рассмотрения.

Процедура, порядок и сроки вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки регламентированы ст. 101 НК РФ, в частности в ней говорится о том, что принятию налоговым органом решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечению к налоговой ответственности должен предшествовать этап рассмотрения материалов налоговой проверки, о времени и месте проведения которого в обязательном порядке должен быть извещен налогоплательщик.

НК РФ не предусматривает обязанности налоговых органов на проведение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если получены дополнительные материалы по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотрена только по окончании налоговой проверки, а именно по истечении срока, указанного в п.6 ст. 100 НК РФ.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что дополнительные мероприятия подтвердили ранее сделанные выводы налогового органа и не повлияли на результаты принятого налоговым органом решения.

Поскольку порядок, процедура и сроки привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности регламентированы ст. 101 НК РФ, а налоговым органом были выполнены все требования, предусмотренные данной нормой, действия Инспекции законны и обоснованны.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что документы, предъявленные для проверки по договорам с ООО «Рекламное агентство Креативное Сообщество» недостоверны, работы по рекламе металлопродукции фактически не проведены,  что доказывает необоснованность налоговой выгоды налогоплательщика.

В части непринятия налоговым органом расходов на командировки работников Общества в г. Москву в сумме 85801 руб. 42 коп.  апелляционный суд приходит к выводу, что указанные расходы не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, так как не являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

Поскольку ООО «Рекламное агентство «Креативное сообщество» не могло оказывать услуг по рекламе продукции в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в связи с отсутствием управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, а так же, не могло привлечь к исполнению своего обязательства других лиц (субподрядчиков), следовательно, договоры №112/03 от 29.08.03 и №269-Р отЗ 1.12.2004г. на рекламу продукции ООО «Евраз Металл Сибирь» с ООО «Рекламное агентство Креативное сообщество» не могут быть признаны   сделками в соответствии со статьей 153 ГК РФ. В связи с вышеизложенным, расходы на командировки сотрудников ООО «Евраз Металл Сибирь» в г. Москву являются экономически не обоснованными.

Имеющиеся в материалах дела приказы о направлении в командировку, служебные задания и отчеты о его выполнении не содержат конкретной цели командировки и подробного отчета о выполненном задании, следовательно, являются документально не подтвержденными.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 14 пункта 1 статьи 264 НК РФ, пунктов 1-3 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» налогоплательщиком необоснованно включены в состав прочих расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы на информационные услуги в сумме 6000000 руб., поскольку указанные расходы экономически необоснованны и документально не подтверждены.

Кроме того, в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ обществом необоснованно отнесены к налоговым вычетам суммы налога на добавленную стоимость в сумме 1080000 руб.

Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления налоговым органом налога на прибыль в сумме 1440000руб., пени в сумме 226802руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 1080000руб., пени в сумме 438280руб.

Апелляционный суд, проанализировав материалы дела, считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что данные расходы являются экономически оправданными и документально подтвержденными.

Так, из материалов дела усматривается, что первичные бухгалтерские документы, которыми оформлены хозяйственные операции с ООО «Аванта-Люкс», оформлены с нарушением положений пункта 2 статьи 9 главы 2 Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и содержат недостоверные сведения.

Произведенные Обществом расходы не соответствуют требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, так как не являются документально подтвержденными.

Акт №67 от 30.06.2004г. приема сдачи выполненных работ носит обезличенный характер, т.е. не отражает факт исполнения обязательств по количественным, качественным и ценовым показателям.

В указанном акте указано содержание хозяйственной операции (наименование работы (услуги)) «Информационно - аналитические исследования в соответствии с выданным заданием», вместе с тем, отсутствует полный перечень оказанных информационных услуг.

Анализ положений Налогового Кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что условие об указании в актах выполненных работ детального характера выполненных работ с расчетом