Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n 07АП-2927/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Кроме того, сама формулировка «может являться», по своему смысловому значению, носит диспозитивный/дозволительный характер, что позволяет судье, по собственному усмотрению, самостоятельно принимать решение о том могут ли являться данные конкретные условия основанием для отмены решения или не могут. Таким образом, те обстоятельства, на которые ссылается суд, не могут быть безусловным основанием отмены решения налогового органа.

В данном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что право заявителя на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление своих объяснений (возражений) не было нарушено налоговым органом, поскольку налогоплательщик участвовал в рассмотрении материалов налоговой проверки и мог представлять свои объяснения (возражения) непосредственно в процессе рассмотрения.

Процедура, порядок и сроки вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки регламентированы ст. 101 НК РФ, в частности в ней говорится о том, что принятию налоговым органом решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечению к налоговой ответственности должен предшествовать этап рассмотрения материалов налоговой проверки, о времени и месте проведения которого в обязательном порядке должен быть извещен налогоплательщик.

НК РФ не предусматривает обязанности налоговых органов на проведение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если получены дополнительные материалы по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотрена только по окончании налоговой проверки, а именно по истечении срока, указанного в п.6 ст. 100 НК РФ.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку порядок, процедура и сроки привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности регламентированы ст. 101 НК РФ, а налоговым органом были выполнены все требования, предусмотренные данной нормой, действия Инспекции законны и обоснованны.

Кроме того, отсутствие всех подтверждающих документов по приобретении товара, а также отсутствие движений по расчетному счету свидетельствует о том, что металлопрокат по счет-фактуре № 102 от 01.07.2004г. на сумму 9 687 656,26 руб. ни у кого не приобретался и, следовательно, товар по договору поставки № 12 от 29.06.2004г. не отправлялся в адрес ООО «МТС-Комплектация строительных материалов» ИНН 5406227611 КПП 423801001

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО «МТС-Комплектация строительных материалов» ИНН 5406227611 КПП 423801001 проведены мероприятия налогового контроля, установлено, что ООО «МТС-Комплектация строительных материалов» бухгалтерская и налоговая отчетность не представляется в налоговый орган с момента постановки на налоговый учет. Налогоплательщик по юридическому адресу не находится (ответ от 05.05.2008г.№16-08-26/00711дсп)

При проверке формы расчетов за поставленный металлопрокат установлено, что по условиям договоров № 12 от 29.06.2004г. с ООО «Стройматериалы» (п.3.1.) оплата товара производится в безналичном порядке путем перечисления денежных средств, платежными поручениями на расчетный счет Поставщика или векселями Сберегательного банка РФ, а по условию договора № ЕМС-86\03Н от 02.10.2003г. с ООО «МТС-Комплектация строительных материалов» (п.5.1.) - путем перечисления денежных средств, либо путем передачи векселей СБ РФ на условии 100% предоплаты, либо на других условиях оговоренных дополнительными соглашениями к договору.

В соответствии с п. 1 ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в нарушение данной нормы расчет за поставленный товар был произведен взаимозачетом, по акту взаимозачета № 1 от 02.08.2004г. между ООО «ЕвразМеталл Сибирь», ООО «Стройматериалы», ООО «МТС-Комплектация строительных материалов», где у ООО «МТС-Комплектация строительных материалов» задолженность составила 9 687 656, 26 руб.в т.ч. НДС 1 477 778,08 руб. перед ООО «ЕвразМеталл Сибирь», у ООО «ЕвразМеталл Сибирь» задолженность составила 9 687 656, 26 руб. в т.ч. НДС 1 477 778,08 руб. перед ООО «Стройматериалы», у ООО «Стройматериалы» задолженность составила 9 687 656, 26 руб. в т.ч. НДС 1 477 778,08 руб. перед ООО «МТС-Комплектация строительных материалов», что свидетельствует о том, что фактический расчет по вышеуказанным договорам противоречит порядку расчетов, указанных в договорах.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности установления факт наличия взаимных требований между ООО «Стройматериалы» и ООО «МТС-Комплектация строительных материалов» для подтверждения факта взаимозачета, тем самым оплата по договору №12 от 29.06.2004г. между ООО «Стройматериалы» и ООО «ЕвразМеталл-Сибирь» не подтверждена.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение пункта 1 статьи 252, пунктов 2 и 8 статьи 280, статьи 329 НК РФ, пунктов 1-3 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» общество необоснованно отнесло на расходы 41635965 руб. 28 коп. по договорам купли-продажи ценных бумаг и 674641 руб. процентов по договору займа №21/1-займот 29.07.2004

Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления налоговым органом:

-  по эпизоду по расходам по договорам купли-продажи ценных бумаг с ООО «Техмет» налога на прибыль в сумме 9992631 руб., пени в сумме 1573857 руб.;

-           по эпизоду по внереализационным расходам в виде процентов по договору займа с ООО «Техмет» налога на прибыль в сумме 161914 руб., пени в сумме 25502 руб.

Как следует из материалов дела, ООО «ЕМС» приобретало у ООО «Техмет» простые век­селя Сбербанка РФ по договорам купли-продажи ценных бумаг №№ ЕМС/30/07/04 от 30.07.2004, ЕМС/300804 от 30.08.2004, ЕМС/09/06/04 от 09.06.2004, ЕМС/11/11/04 от 11.11.2004, ЕМС/13/05/04 от 13.05.2004, ЕМС/25/05/04 от 25.05.2004, ЕМС/19/05/04 от 19.05.2004.

Векселя передавались по соответствующим актам приема-передачи векселей.

При проведении налоговой поверки налоговый орган пришел к выводу, что договоры ку­пли-продажи ценных бумаг между ООО «ЕМС» и ООО «Техмет» были заключены в целях уменьшения налоговых обязательств, то есть для вида, без намерения создать соответствую­щие последствия, то есть являются мнимыми.

Согласно пункту 2 статьи 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) цен­ных бумаг определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплатель­щиком продавцу ценной бумаги.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, договоры купли-продажи ценных бумаг с ООО «Техмет» заключались налогоплательщиком в связи с нарастанием в 2004 году объеме поставок металлопроката с целью пополнения оборотных денежных средств.

По условиям договоров ООО «Техмет» передавало обществу векселя Сбербанка РФ по номинальной стоимости, передача векселей осуществлялась по актам приема-передачи, оплата за переданные векселя осуществлялась либо денежными средствами, либо векселями Сбербан­ка РФ.

В свою очередь ООО «ЕМС» полученные векселя от ООО «Техмет» передавало эмитенту, что подтверждается актами приема-передачи векселей. Денежные средства от реализации век­селей зачислялись на расчетные счета общества и отражены обществом в составе доходов от реализации ценных бумаг.

Из материалов дела следует, что все полученные от ООО «Техмет» и переданные обществу векселя действительно выдавались Сбербанком РФ.

В подтверждение понесенных расходов налогоплательщиком представлены договоры ку­пли-продажи ценных бумаг, акты приема-передачи ценных бумаг, выписки со счетов общества, подтверждающие факт зачисления денежных средств по предъявленным к оплате векселям, платежные поручения и акты приема-передачи векселей, свидетельствующие о произведенных расчетах с ООО «Техмет».

В ходе налоговой проверки налоговой орган не установил, каким образом векселя, яв­ляющиеся предметом договоров купли-продажи ценных бумаг с ООО «ЕМС», появились у ООО «Техмет».

Участие в «цепочке» передачи векселей фирм-«однодневок» (не представляющих отчет­ность, не участвующих в реальной экономической деятельности и т.п.) при наличии установленных судом первой инстанции обстоятельств дела не ставит под сомнение реальность сделок по передаче этих векселей от одного векселедержателя к другому, приобре­тение их ООО «Техмет» и дальнейшую реализацию налогоплательщику. Причем, как следует из материалов дела, не прослеживается связь с этими фирмами-«однодневками» ни ООО «Тех­мет» (контрагента ООО «ЕМС»), ни самого налогоплательщика.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, из анализа налоговой отчетности ООО «Техмет» с достоверностью не следует невозможность ООО «Техмет» исполнить договоры купли-продажи ценных бумаг.

В оспариваемом решении имеется ссылка на объяснение учредителя ООО «Техмет» Аль-Килани Е.В. (страница 78), согласно которому в период с 2004г. но 2005г. она занималась реги­страцией коммерческих фирм на свое имя, в том числе, возможно, и ООО «Техмет», Тевризова она не знает, доверенность на его имя она не выдавала.

В соответствии со статьей 90 НК РФ любое физическое лицо, которому могут быть из­вестны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контро­ля, может быть вызвано для дачи показаний в качестве свидетеля. Показания свидетеля зано­сятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свиде­теля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидете­ля (пункт 5 статьи 90 НК РФ).

Следует отметить, что Аль-Килани Е.В. в качестве свидетеля не допрашивалась. Объясне­ние было дано оперативным работникам милиции в рамках проведения оперативных мероприя­тий.

Как указано в пункте 2 статьи 90 НК РФ, не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления на­логового контроля.

Согласно справке из психиатрической больницы г. Клин Московской области Аль-Килани Е.В. состоит на диспансерном учете в психиатрической больнице с диагнозом «шизофрения неврозоподобная».

В деле имеется решение №2 учредителя ООО Техмет» Аль-Килани Е.В. от 16.03.2004, со­гласно которому на должность генерального директора ООО «Техмет» назначен Тевризов А.Г.; банковская карточка с нотариально удостоверенными образцами подписи Тевризова А.Г. (дата заполнения 18.03.2004), договор банковского счета с АКБ «Московский Деловой Мир», подпи­санный от имени ООО «Техмет» Тевризовым А.Г.

Факт не проживания Тевризова А.Г. в 2004-2005 г.г. в г. Москве и Московской области не является доказательством невозможности осуществления Тевризовым А.Г. руководства обще­ством.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что доводы налогового органа об отсутст­вии у Тевризова А.Г. соответствующих полномочий действовать от имени общества, являются необоснованными.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым орга­ном 18.09.2008 было вынесено постановление о назначении технической экспертизы.

Согласно заключению эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» И.А. Зыкова № 323 подписи от имени Тевризова А.Г., расположенные в документах ООО Техмет» по взаимоотно­шениям с ООО «ЕвразМеталл-Сибирь»: договоре займа от 29.07.2004, договорах купли-продажи ценных бумаг, актах приема-передачи векселей выполнены с использованием техни­ческих приемов, а именно способом нанесения рельефным клише-факсимиле, изготовленным с изображения подлинной подписи Тевризова А.Г., расположенной в электрофотографической копии страницы 32 Паспорта гражданина Республики Беларусь и представленной в качестве образца.

Из материалов дела следует, что при назначении и проведении экспертизы были наруше­ны действующие правила, регламентирующие порядок ее проведения.

В частности, как правильно установлено судом, проведение технической экспертизы документов ООО «Техмет» было преду­смотрено решением №81 от 19.09.2008 о внесении изменений и дополнений в Решение №78 от 16.09.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Постановление же о назначении технической экспертизы было вынесено 18.09.2008. В постановлении о назначении экспертизы не указано, какие документы переданы в каче­стве образца. С заключением эксперта налогоплательщик ознакомлен не был.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что, не оспаривая заключение эксперта, заявитель представил в судебное заседание Соглаше­ние об организации совместной работы по исполнению заключенных договоров ООО «Евраз­Металл-Сибирь» и ООО «Техмет» от 12.05.2004, из содержания которого следует, что стороны допускают факсимильное воспроизведение подписей уполномоченных на заключение сделок лиц с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи. Стороны позволяют использовать факсимиле на иных необходимых документах, являющихся обязательными и необходимыми при проведе­нии сделок (спецификациях, счетах-фактурах, накладных).

Как указано в статье 160 ГК РФ, использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, элек­тронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случа­ях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами