Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу n А46-6017/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 мая 2011 года

                                                      Дело №   А46-6017/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  05 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  13 мая 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-357/2011) муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» на решение  Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2010 года по делу № А46-6017/2010 (судья Долгалев Б.Г.), принятое по иску открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) о взыскании 29 825 803 руб. 61 коп.,

третье лицо: открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»,

при участии в судебном заседании:

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро»    – представители Хиневич С.А. (личность удостоверена паспортом, доверенность № 330 юр от 19.04.2011 сроком действия один год), Малого С.Н. (личность удостоверена паспортом, доверенность № 282 юр от 23.12.2010 сроком действия один год); 

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» – представители Харитонова А.Г. (личность удостоверена паспортом, доверенность № 28-08/8 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011), Микулич О.А. (личность удостоверена паспортом, доверенность № 28-08/16 от 11.01.2011сроком действия до 31.12.2011), Костяков Н.Г. (личность удостоверена паспортом, доверенность № 28-08/142 от 24.03.2011 сроком действия до 31.12.2011); 

от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»– представитель не явился, извещено; 

установил:

открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «Омская энергосбытовая компания», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию «Омскэлектро» (далее – МУПЭП  «Омскэлектро», ответчик) о взыскании 28 266 293 руб. 58 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии в октябре, ноябре 2009 года, а также 1 559 510 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.11.2009 по 12.04.2010.

До вынесения судебного акта, которым завершается рассмотрение спора по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неоднократно уточнял исковые требования, в последнем из которых просил взыскать с ответчика 27 977 806 руб. 14 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, состоявшихся в сетях МУПЭП «Омскэлектро» в октябре, ноябре 2009 года, а также 2 559 778 руб. 29 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.11.2009 по 19.10.2010.

Кроме того, истец заявил отказ от исковых требований в части взыскания 2 451 362 руб. 53 коп. задолженности, составившей согласно расчёту (том 113, л.д. 22) стоимостную характеристику разногласий сторон по определению количества электрической энергии, поставленной в сети ответчика в октябре 2009 года по следующим точкам поставки: ф. 1218 п/с Куйбышевская; ф. 3 п/с Входнинская; ф. 7Ш-а, РУ-6кВ, ТЭЦ-3; ТП-4758; в ноябре 2009 года – по ф. 3 п/с Входинская; ф. 802, 803, 805, 807, 809, 810 ГПП «Кислородная».

В результате произведенных вышеуказанных процессуальных действий истец просил взыскать 25 526 443 руб. 60 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, состоявшихся в сетях МУПЭП «Омскэлектро» в октябре, ноябре 2009 года, а также 2 559 778 руб. 29 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.11.2009 по 19.10.2010.

На основании статьи 49 АПК РФ суд первой инстанции принял указанное уточнение и отказ от исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающие права других лиц.

На основании определения Арбитражного суда Омской области от 20.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее - ОАО «МРСК Сибири», третье лицо) (том 72, л.д. 140).

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.12.2010 по делу № А46-6017/2010 исковые требования частично удовлетворены: с МУПЭП «Омскэлектро» в пользу ОАО «Омская энергосбытовая компания» взыскано 25 526 443 руб. 60 коп. задолженности, 2 388 771 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 162 436 руб. 03 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Производство по делу № А46-6017/2010 в части требований о взыскании 2 451 362 руб. 53 коп. задолженности прекращено. ОАО «Омская энергосбытовая компания» из федерального бюджета возвращено 36 568 руб. 90 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16.02.2010 № 2675.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворенных исковых требований, МУПЭП «Омскэлектро» в апелляционной жалобе и пояснении к ней просит его изменить.

В обоснование апелляционной жалобы и пояснении к ней указывает на неприменение судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Считает, что поскольку ответчиком не согласованы заявленные истцом объемы полезного отпуска бытовым потребителям, то при расчете количества и стоимости потерь подлежат применению положения абзаца 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530), согласно которому гарантирующий поставщик в случае непредоставления ему сетевой организацией сведений о величине потерь, определенных на основании зафиксированных в первичных учетных документах данных коммерческого учета электрической энергии, распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Утверждает, что судом первой инстанции неверно определен размер процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию с ответчика.

Полагает, что ОАО «Омская энергосбытовая компания» не доказан заявленный ко взысканию объем потерь, поскольку применение истцом методики расчета потерь в отсутствие первичной документации, полученной от потребителей, которая бы подтверждала объемы электрической энергии, противоречит положениям договора № 05.220.416.08 от 01.04.2008.

Представленный истцом расход электроэнергии, начисленный потребителям многоквартирных жилых домов с отсутствующими (неисправными) общедомовыми приборами учета также является недостоверным доказательством, так как истец использовал норматив потребления электроэнергии в местах общего пользования, утвержденный на уровне субъекта Российской Федерации (Постановлением Правительства Омской области от 13.12.2006 № 158-П), между тем расчеты подлежит производить исключительно в порядке, предусмотренном пунктами 145-147 Правил № 530.

От ОАО «Омская энергосбытовая компания» поступил отзыв и дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо,  надлежащим образом извещенное в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобу, явку представителя в суд не обеспечило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании, открытом 27.04.2011, в порядке, предусмотренном статьей  163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.05.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснении к ней.

МУПЭП «Омскэлектро» в порядке статьи 49 АПК РФ представило заявление о частичном признании исковых требований.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 49 АПК РФ принимает указанное заявление как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу и дополнительным доводам к отзыву на апелляционную жалобу. Заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в отношении ведомостей снятия показаний приборов учета за спорный расчетный период по частному сектору.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Истец не заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в суд первой инстанции, а равно, не обосновал правовое значение выводов эксперта для настоящего спора, поэтому, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований ОАО «Омская энергосбытовая компания».

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и пояснения к ней, отзыв и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Ответчик  как территориальная сетевая организация и истец как гарантирующий поставщик относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил № 530, пункт  2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861).

Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Законом об электроэнергетике, Правилами № 861 и Правилами № 530.

Так, пунктом 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике определено, что правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе, порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Согласно пункту 4 этой же статьи сетевая организация обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абзаца 1 пункта 51 этих Правил № 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 50 Правил № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 121 Правил № 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о