Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу n А46-6017/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

(том 60, л.д. 103- 134).

Эта ведомость составлена истцом в ходе рассмотрения дела на основании первичных ведомостей снятия показаний, представленных в дело ответчиком.

Оценив данные разногласия,  суд приходит к следующим выводам.

Истец не доказал факт того, что названная сумма является фактическими потерями в сетях ответчика по изложенным ниже причинам.

Принцип составления истцом  ведомости разногласий, заключается в том, что истец предъявляет ряд претензий к данным ведомостей, представленным в дело ответчиком, и просто списывает из полезного отпуска показания ответчика, выставленные им на разногласия, не замещая их своими показаниями по этим домам.

Основные претензии истца по этой ведомости следующие: «не подтверждено первичной документацией», «несоответствие первичной документацией», «в ведомости нет предыдущих показаний».

Проанализировав выборочно данные этой ведомости, суд приходит к выводу о невозможности  установить, что сумма, разногласий  является фактическими потерями в сетях ответчика.

Так, на разногласия ответчиком выставляется октябрьское потребление дома по ул. Лазо, 21 (показания по ОДПУ  в размере 19 409 кВтч).

В то же время в данных истца (том 3, л.д. 113) вообще отсутствует потребление по этому дому среди домов с исправными ОДПУ.

Сопоставление с потреблением без дома ОДПУ (с неисправным ОДПУ) не осуществляется.

То есть истец, по сути, ссылаясь на недоказанность данных ответчика, исключил потребление целого дома из своих расчетов.

Аналогичная ситуация с домом № 70 по ул. Масленникова и рядом иных домов.

Далее, на разногласия истцом выносится потребление дома по ул. 32-я Кировская, 125 по ОДПУ и коммунальному счетчику (то есть счетчику, запитанному исключительно на места общего пользования параллельно с ОДПУ) (том 19, л.д. 18).

Между тем, ведомость с выявленными несоответствиями реестра МУПЭП «Омскэлектро» по многоквартирному жилому фонду с предоставленной первичной документацией, за октябрь 2009 года не содержит данных относительно не принятого истцом объема оказанной услуги по названному объекту, а также причины разногласий (в случае их наличия).

В связи с чем, суд апелляционной инстанции находит заявленные истцом разногласия необоснованными ввиду их не подтверждения материалами дела.

Аналогичная ситуация с возражениями относительно дома № 10 по ул. Профинтернов и рядом иных домов.

По дому № 68 по ул. Пр.Маркса истец ставит на разногласия потребление этого дома по четырем счетчикам  в общем размере 14 261 кВтч в связи с тем, что по двум ОДПУ «нет в первичной документации».

Однако у самого истца в его расходе по многоквартирным домам с ОДПУ расход названного объекта составляет 17 025 кВтч.

По претензии «нет предыдущих показаний в ведомости» в качестве примера можно привести дом по адресу 1-я Военная, 7/1.

Истец по этому дому ставит на разногласие потребление по ОДПУ в объеме 17 590 кВтч.

Между тем, сам истец учел потребление этого дома в составе потребления домов без ОДПУ или с неисправными ОДПУ, рассчитав его по нормативам.

При этом количество потребления самого истца по этому дому (без учета мест общего пользования) при суммировании потребления всех жильцов  составило 18 187 кВтч (том 14, л.д. 12 - 12 оборот).

Встречается и обратная ситуация, когда потребление, признанное истцом, меньше, чем указанное ответчиком, но при этом истец располагает предыдущими показаниями, а текущие показания у него самого могут превышать указанные ответчиком. При этом на разногласия ставится не сумма расхождений, которая может быть весьма незначительной, а все потребление, указанное ответчиком.

Также имеются такие претензии как несоответствие коэффициента трансформации, примененному ответчиком, коэффициенту трансформации,  указанному в ведомости.

При этом сам истец не только поставил на разногласие разницу в потреблении по разным коэффициентам трансформации, но и вообще исключил такие дома из списка приборов с ОДПУ, очевидно включив их в перечень домов без ОДПУ при наличии первичных документов.

Например, в доме по ул. 12 Декабря, 105, как следует из ведомости разногласий, истец  не принял потребление по ОДПУ в количестве 4 560 кВтч в связи с тем, что указанный в ведомости ответчика коэффициент трансформации значится как 40, а  в расчете использован коэффициент 60 (том 60, л.д. 103).

Между тем доказательств того, что коэффициент трансформации по данному дому в действительности 40, а не 60, истец не представил, так же как не представил своих данных о количестве потребления этого дома для сопоставления.

Данный дом включен истцом в перечень домов без ОДПУ, несмотря на то, что за исключением неверно указанного коэффициента трансформации никаких претензий к ОДПУ истец не предъявил, подтвердив наличие снятых показаний.

Причем, потребление данного дома по данным истца составило 11 625 кВтч (том 3, л.д. 69) против указанного ответчиком 11 445 кВтч (том 60, л.д. 103).

Кроме того, истец, утверждая о недопустимости расчета по среднему, исходит из обязанности ответчика ежемесячно снимать показания у бытовых потребителей.

Однако такой обязанности ни закон, ни договор не содержат.

Так, в силу пункта 158 Правил № 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Договор также не обязывает ответчика снимать показания ежемесячно.

Поэтому при наличии соглашения о том, что расчетным периодом является один месяц и при отсутствии соглашения о способе учета полезного отпуска в условиях невозможности стопроцентного снятия показаний ежемесячно, ответчик, обосновывая полезный отпуск вправе использовать расчет по среднему, а истец, обращаясь с настоящим иском обязан доказать, что в действительности фактически отпуск составил в этом месяце меньшее количество.

Соответствующие обоснование и доказательства в отношении заявленных требований истцом не приведены.

 Подобное установлено и в отношении остальной части обширного количества копий документов, представленных истцом в материалы дела.

Выборочная проверка показала, что представленная истцом ведомость разногласий никоим образом не может подтверждать то, что выставленное истцом на разногласия действительно является разногласиями по фактическому объему потребления каждого многоквартирного дома.

Поэтому в этой части разногласия суд считает неподтвержденными.

В отношении разногласий по многоквартирным жилым домам без общедомовых приборов учета (с неисправными приборами учета) суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

 ОАО «Омская сбытовая компания» в нарушение статьи 65 АПК РФ не указало объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с невыполнением требований статьи 65 АПК РФ по предоставлению доказательств, основывающих заявленную позицию, установить из каких конкретно точек поставок складывается имеющиеся на разногласиях объем по категории «бытовые потребители многоквартирных жилых домов» как по ОДПУ, так и без ОДПУ и в каком количестве невозможно.

2) Следующей группой бытового отпуска являются потребители, проживающие в частных жилых домах.

В октябре 2009 года разногласия по этой группе потребителей составили 897 284 кВтч, из которого по фактическим объемам полезного отпуска бытовым потребителям, проживающим в частном секторе – 101 877 кВтч.

В подтверждение истцом представлена ведомость выявленных несоответствий за октябрь 2009 года (том 61, л.д. 1-150, том 62, л.д. 1-164), проанализировав которую суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец не обосновал, что названная сумма разногласий является фактическими потерями в сетях ответчика, также как не обосновал, какие именно потребители вошли в названную группу разногласий для определения предмета спора.

Принцип определения данной цифры у истца заключается в том, что он рассчитывает ее путем разницы между цифрой ответчика в балансе пропуска и своей цифрой в разногласиях к балансу пропуска.

Между тем, конкретное потребление конкретных потребителей, являющееся предметом разногласий, установить невозможно.

Истец приводит суду свой перечень всех потребителей города Омска, запитанных от сетей ответчика, с указанием показаний счетчиков или нормативов потребления (в отсутствие счетчиков или при их неисправности), а ответчик приводит свой.

Но при этом ответчик, в отличие от истца, представил в дело первичную документацию по частным домам, в том числе, содержащую подписи потребителей.

А истец, ссылаясь в своих данных на замещающую информацию, не представил в дело никакой первичной документации.

Критические замечания, изложенные в пояснения от 04.05.2011, в установленном процессуальным законодательством порядке не обоснованы. Сомнения истца  в отношении полезного отпуска по отдельным  потребителям могли быть устранены им «проверкой показания нарастающим итогом» в следующие периоды.

При таких обстоятельствах считать доказанным факт потерь в сетях ответчика на указанную сумму нельзя.

Помимо этого на разногласиях в отношении граждан, проживающих в частных жилых домах, за октябрь 2009 года стоит объем 790 584 кВтч. – доначисление по актам населению частного сектора.

Как следует из материалов дела ответчик, в порядке, предусмотренном пунктом 152 Правил № 530, составил акты в отношении безучетного потребления граждан, проживающих в частных жилых домах.

Однако истец эти акты не принял.

Как пояснил истец, нарушения, зафиксированные в актах, хотя и приравниваются к безучетному потреблению в соответствии с Правилами № 530, но не свидетельствуют о совершении гражданами хищений электрической энергии.

Поэтому в таких случаях потребление граждан с неисправными или отсутствующими приборами учета  на основании пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам», осуществляется опять же по нормативам.

Суд принимает во внимание то, что истец допускает неверное толкование норм права при расчете фактического отпуска бытовым потребителям в отсутствие индивидуальных приборов учета в жилых домах.

Так, в силу пункта 136 Правил № 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом (то есть разделом XII Правил).

Положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Указанным разделом предусмотрен порядок расчета объема электрической энергии, потребленной в отсутствии прибора учета или с неисправным прибором учета.

Истец, ссылаясь на оговорку, сделанную в пункте 136 Правил № 530  в отношении граждан, а также на Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006  № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (далее - Правила № 307), утверждает, что количество полезного отпуска гражданам, чьи дома не оборудованы приборами учета или имеют неисправные приборы учета, в целях расчета количества фактических потерь в сетях истца должно определяться по нормативам.

Однако из данных актов этот вывод отнюдь не следует.

Оговорка в законе сделана исключительно в целях определения размера обязательств граждан, но не размера обязательств сетевых компаний.

Поскольку обязательство сетевых компаний заключается в оплате фактических потерь в их собственных объектах электросетевого хозяйства, то они вовсе не обязаны оплачивать фактический отпуск бытовым потребителям, не покрываемый нормативами.

Следовательно, ограничивать полезный отпуск в целях расчета фактических потерь в сетях ТСО нормативом потребления для граждан оснований не имеется.

Применению в этом случае подлежат, в частности, пункты 145 и 147  Правил № 530, несмотря на то, что и в них имеется оговорка в отношении договоров с гражданами.

Однако они применяются именно на основании пункта 136 Правил № 530.

Таким образом, суд приходит к выводу, что требования истца по оплате фактических потерь за октябрь 2009 года в части, не признанной ответчиком, удовлетворению не подлежат.

2. В ноябре 2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям и существу разногласий.

По расчету ответчика, основанному на балансе пропуска электрической энергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» за ноябрь 2009 года, объем оказанной услуги в названном периоде по передаче электрической энергии составил: 242 050 644 кВтч – 44 078 619 кВтч – 4 968 кВтч = 197 967 057 кВтч (из которых, 90 877 403 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 107 089 654 кВтч по диапазону напряжения НН), где 242 050 644 кВтч – прием электроэнергии в сеть МУПЭП «Омскэлектро»; 44 078 619 кВтч -  общие потери электрической энергии в сетях МУПЖЭП «Омскэлектро»; 4 968 кВтч – полезный отпуск абонентам по договорам возмездного оказания услуг, заключенным с МУПЭП «Омскэлектро» (том 1, л.д. 41).

Истец не признал оказание ему услуг по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года в названном объеме  (197 967 057 кВтч). В корректировке к протоколу разногласий к балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» за ноябрь 2009 года (том 113, л.д. 13) ОАО «Омская энергосбытовая компания» согласовало объем оказанной услуги в размере 185 554 343 кВтч.

Несогласованный объем оказанных в ноябре 2009 года услуг по передаче электрической энергии составил 12 412 714 кВтч, из которых 5 427 634 кВтч по юридическим лицам; 6 985 080 кВтч по бытовым потребителям (5 963 453 кВтч по бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде; 1 021 627 кВтч  по бытовым потребителям, проживающим в частном жилищном фонде).

1) В отношении разногласий по полезному о тпуску бытовым потребителям.

Многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета - объем разногласий 4 702 236 кВтч.

В подтверждение истцом представлена ведомость выявленных несоответствий (том 60, л.д. 135-168) – сравнивается расход ответчика