Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу n А46-6017/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

и наличие в материалах дела первичной документации, подтверждающей указанный расход;

Проанализировав предложенную истцом ведомость выявленных несоответствий  (том 130, л.д. 135-168), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом того, что суммы разногласий следует отнести к фактическим потерям в сетях ответчика.

Так, суд уже неоднократно указывал выше, что объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика истец не указал.

Поэтому установить, из каких конкретно точек поставки складывается имеющийся на разногласиях объем по категории «бытовые потребители многоквартирных домов» в количестве 4 702 236 кВтч невозможно.

Как и в отношении аналогичной ведомости за октябрь 2009 года принцип составления истцом ведомости выявленных несоответствий, заключается в том, что истец предъявляет ряд претензий к данным ведомостей, представленных в дело ответчиком,  и просто списывает из полезного отпуска  показания ответчика, выставленные истцом  на разногласия, не замещая их своими показаниями по этим домам.

Основные претензии истца по этой ведомости следующие: «отсутствует в первичной документации», «не соответствует первичной документации»,  «нет предыдущих показаний в ведомости».

Проанализировав выборочно данные этой ведомости, суд приходит к выводу о невозможности  установить, что сумма, разногласий  является фактическими потерями в сетях ответчика.

Так, на разногласия ответчиком выставляется ноябрьское потребление дома по ул. Труда, 29 в количестве 8 852 кВтч (том 60, л.д. 147 оборот) со ссылкой на отсутствие данных в первичной документации.

Между тем, по данным самого истца, потребление этого дома составило 9 919 кВтч (том 11, л.д. 91 оборот).

Таким образом, реальных разногласий в пользу истца быть не может, так как замещающая информация подтверждает потребление в большем объеме.

Претензия об отсутствии в первичной ведомости предыдущих показаний  анализируется судом на примере дома № 1 по ул. Ермолаева.

Потребление у истца по этому дому составляет в ноябре 2009 года 6 485 кВтч (том 11, л.д. 80 оборот).

Между тем на разногласия истцом ставится неподтвержденное ответчиком потребление в количестве 4 737 кВтч (7 577 кВтч – 2 840 кВтч).

То есть опять-таки никаких разногласий в пользу истца здесь быть не может.

Подобная ситуация прослеживается и по иным объектам энергоснабжения.

Что касается разногласий по многоквартирным домам без ОДПУ в количестве 1 261 217 кВтч, то следует сказать, что наличие разногласий по данной группе потребителей в свою пользу истец не обосновал вообще.

ОАО «Омская сбытовая компания» в нарушение статьи 65 АПК РФ не указало объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с невыполнением требований статьи 65 АПК РФ по предоставлению доказательств, основывающих заявленную позицию, установить из каких конкретно точек поставок складывается имеющиёся на разногласиях объем по категории «бытовые потребители многоквартирных жилых домов» и в каком количестве невозможно.

2) в обоснование несогласованного объема полезного отпуска электрической энергии бытовым потребителям, проживающим в частном секторе, истцом в материалы дела представлена ведомость выявленных несоответствий за ноябрь 2009 года (том 63, л.д. 1-150, том 64, л.д. 1-150, том 65, л.д. 1-150, том 66, л.д. 1-120) по частным жилым домам, выборочно проанализировав данные которой, суд апелляционной инстанции установил следующее.

При составлении ведомости выявленных несоответствий в отношении частных домов, истец просто списывает с объема полезного отпуска информацию ответчика, не замещая ее своими показаниями и никаким образом не сопоставляя свои показания и показания ответчика.

Показательными, по мнению суда, являются следующие примеры.

В ведомости выявленных несоответствий ноябрьское потребление частного жилого дома по адресу Сибниисхоз, 25 А (Наседкин) составило 211 кВтч (том 65, л.д. 135).

При этом данные приняты истцом без разногласий как подтвержденные первичными документами.

Однако по данным самого истца, потребление названного  дома в этом месяце составило 211 кВтч. Между тем истцом сделан перерасчет, за счет которого потребление по этому дому в ноябре обнулено (том 10, л.д. 5). Оснований для этого не приведено.

Аналогичная ситуация с жилым домом по адресу ул. Тарская, 107 (том 10, л.д. 6, том 65, л.д. 145 оборот).

Суд отмечает, что при анализе ведомости несоответствий и показаний, представленных истцом встречается и обратная ситуация, когда потребление ответчика меньше потребления истца.

Однако коль скоро истец полностью исключает потребление, указанное ответчиком, не подтвержденное первичными документами, не замещая его своими данными, то выйти на реальные разногласия и проанализировать их возможность отсутствует.

Кроме того, как уже неоднократно указывалось судом, возможности стопроцентного снятия показаний и обязанности осуществлять такое стопроцентное снятие показаний ежемесячно, у ответчика нет.

Ответчик представил в настоящее дело стопроцентное снятие показаний за период сентябрь – декабрь 2009 года таким образом, чтобы за этот период по каждой точке поставки имелись хотя бы одни предыдущие и последующие показания.

В деле имеется сводная ведомость ответчика, иллюстрирующая данные обстоятельства.

Несмотря на этот шаг, который суд расценивает как попытку поиска решения проблемы расхождения методов определения ежемесячного полезного отпуска по бытовым потребителям у истца и ответчика, истец не представил суду никакого количественного анализа, подтверждающего недостоверность определения ежемесячного потребления по точкам поставки по сравнению с фактическими данными.

Поэтому ведомость выявленных несоответствий по частным домам во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

В отношении объема доначислений по актам частного сектора, не признанного истцом в количестве 754 509 кВтч суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Все акты, предъявленные ответчиком к доначислению, составлены им в связи с выходом из строя приборов учета индивидуальных жилых домов или наличия у приборов таких недостатков, к которым закон приравнивает безучетное потребление (истечение срока госповерки и тому подобное).

Все акты представлены ответчиком в дело.

Согласно пункту 4.5 договора между истцом и ответчиком, согласно которому при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем ГП а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя ГП (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и других документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю ГП, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объема безучетного потребления, согласованных ТСО с потребителем  ГП, а в отсутствие такого согласования – в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем ГП договора энергоснабжения в пределах срока исковой давности.

Кроме того, обязанность ответчика по составлению таких актов предусмотрена пунктом 152 Правил № 530, согласно которому по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

В силу пункта 155 этих же Правил объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Указанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, законом прямо предусмотрено, что никаких исключений для граждан, допускающих безучетное потребление, в целях расчета объема фактических потерь сетевой организации не делается.

На сетевую организацию не может быть переложено потребление граждан только потому, что при неисправности прибора учета сами граждане должны платить по нормативу.

Поэтому доводы истца о невозможности принять к рассмотрению объемы, начисленные по актам о безучетном потреблении сверх нормативов, судом отклоняются.

Учитывая, что иных доводов в отношении данных актов истец по сути не приводил, суд не может считать доказанным факт того, что начисления по актам относятся к потерям в сетях ответчика.

Таким образом, истец не доказал, что данное доначисление является фактическими потерями в сетях ответчика, учитывая то, что закон не допускает применение нормативов потребления электрической энергии гражданами при расчете полезного отпуска в целях определения объема фактических потерь в сетях сетевой организации.

На  этом суд апелляционной инстанции подробно останавливался при анализе разногласий за октябрь 2009 года.

3) В отношении разногласий по объему потребления юридических лиц на 5 427 634кВтч истец не привел обоснования заявленной позиции, в том числе, не представил ведомость с выявленными несоответствиями, не указал конкретные претензии и их основания, в связи с чем в порядке статьи 9 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит указанные разногласия необоснованными, в  связи с  чем отказывает в их удовлетворении.

Таким образом в удовлетворении исковых требований о взыскании 17 667 663 руб. 44 коп. следует отказать ввиду недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ за период с 28.11.2009 по 19.10.2010.

Согласно статье 395 ГК РФ  за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции удовлетворяет данное требование в сумме 1 231 422 руб. 20 коп. согласно контррасчету ответчика от 29.04.2011, учитывающего исковой период, частичную оплату, надлежащую ставку рефинансирования ЦБ РФ.

В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами следует отказать.

Используемый истцом метод определения потерь не является прозрачным, проверяемым, не основан на условиях договора о порядке расчета соответствующих величин, а равно на основан на положениях закона.

Приложенные в обоснование расчета истца документы имеют существенные противоречия, не отвечают принципу допустимости в части многих сведений, поэтому опровергают достоверность выводов истца, сделанных на основании указанных документов.

 Кроме того, в связи с установлением судом апелляционной инстанции недостоверности представленных истцом доказательств, упомянутая выше непрозрачность в условиях самостоятельного начисления истцом объема полезного отпуска электроэнергии в сети ТСО, самостоятельного проведения расчетов, без обеспечения ответчику возможности проверить правильность начислений, использование «перерасчетов», в том числе, в связи с фактическими расчетами абонентов, исключает вывод об обоснованности исковых требований.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылки истца на решения Арбитражного суда Омской области, согласно которым было отказано в удовлетворении требований МУПЭП «Омскэлектро» о взыскании с ОАО «Омскэнергосбыт»  задолженности за услуги по передаче электрической энергии в спорный период.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем, в названной статье речь идет именно об обстоятельствах дела, а не о толковании норм права или выводах суда.

Причем речь идет именно о тех обстоятельствах, которые суд посчитал установленными.

В рассматриваемом случае в тех решениях, на которые ссылается истец, не установлено того, что спорный объем является фактическими потерями в сетях истца.

Отказ МУПЭП «Омскэлектро» в возмещении стоимости услуг по передаче этого объема обоснован судом отсутствием доказательств того, что спорный объем является полезным отпуском. Вывод о том, что соответствующий объем является фактическими потерями в указанных судебных актах отсутствует.

Таким образом, истец не доказал, что спорный объем является фактическими потерями в сетях ответчика.

Недоказанность тех либо иных обстоятельств не является преюдициально установленным обстоятельством по смыслу статьи 69 АПК РФ.

Не является преюдициальным обстоятельством и толкование норм права, приведенных судом ранее, так как суд в каждом конкретном деле самостоятельно определяет нормы права, подлежащие применению при разрешении спора с учетом обстоятельств дела (пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

В отношении выводов суда, содержащих оценку фактических обстоятельств, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, например, в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» указал: судам также следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее,