Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу n А46-6017/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

дела, должны быть разумными, а объем доказывания должен позволять воспринять доказательственный материал и установить на его основе фактические обстоятельства.

С учетом  специфики отношений сторон (оказание услуг по передаче электрической энергии практически трети всего населения города Омска), подтверждение каждой цифры первичными документами является неразумным и не будет способствовать  разрешению спора.

Суду представляется очевидным, что разрешению подлежит спор о конкретных разногласиях по каждому из потребителей, сгруппированных по видам разногласий. А эти конкретные разногласия уже могут быть разрешены на основе представляемых каждой из сторон первичных документов.

Так, размер фактических потерь определен истцом, исходя из собственных протоколов разногласий к балансам пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро», представлявшихся ответчиком в каждом месяце.

Согласно сопроводительным письмам к ежемесячным протоколам разногласий, направлявшимся ответчику, истец не принял к учету в составе полезного отпуска конкретные объемы полезного отпуска.

При этом в каждом сопроводительном письме истец указывает причины непринятия именно этих объемов.

Например, согласно письму от 20.11.2009 года № 30/5830 (том 1, л.д. 16-20) истец указал, что в балансе пропуска за октябрь 2009 года он не согласует размер оказанных услуг и фактических потерь, в том числе, по причине несогласованности общего полезного отпуска:

1) по юридическим лицам: несогласованный объем составляет 1 839 425 кВтч, поскольку при определении услуг по передаче электрической энергии юридическим лицам ответчиком дополнительно учтены потери энергии в сетях ССО в количестве 1 929 642 кВтч. При этом, истец определяет объем отпуска электрической энергии на основании показаний измерительных комплексов потребителей, подтвержденных ими в отчетах, в соответствии с условиями договоров энергоснабжения с учетом потерь электрической энергии в сетях абонентов, а также с учетом объема энергии, определяемого по актам доначислений 2009 года в количестве 2 444 617 кВтч;

2) по бытовым потребителям:

- несогласованный отпуск электрической энергии потребителям благоустроенного жилого фонда составляет 5 497 913 кВтч. Основной причиной разногласий является применение ответчиком расчетных способов для определения объемов отпуска электрической энергии, не согласованных с истцом и как следствие завышение объемов отпущенной электрической энергии;

- несогласованный объем отпуска электрической энергии потребителям частного жилого фонда составляет 842 941 кВтч в связи с отсутствием документов, подтверждающих отпуск данным потребителям в полном объеме, согласованный такими потребителями. В октябре 2009 года истец произвел начисление бытовым потребителям частного сектора на основании показаний расчетных приборов учета по 27 773 лицевым счетам, в то время как ответчик по 18 000 лицевых счетов, что привело к завышению объема электрической энергии, переданного бытовым потребителям частного сектора на 34 604 кВтч.

Подобное письмо направлялось истцом в адрес ответчика с указанием разногласий по балансу  пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» за ноябрь 2009 года (том 1, л.д. 44-48).

Между тем, обращаясь с иском, истец ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не предоставил перечень спорных потребителей с указанием их объемов потребления и доказательств своих объемов, а приложил к иску составленные в одностороннем порядке списки абсолютно всех потребителей города Омска, запитанных от сетей МУПЭП «Омскэлектро».

Таким образом, определение суммы иска являлось, по сути произвольным, а действительное существо разногласий до суда не доведено.

В оправдание такого недобросовестного поведения истец ссылается на то, что  был лишен до обращения с иском в суд установить существо разногласий, так как ответчик не передает истцу первичные документы о фактическом потреблении бытовых потребителей города Омска.

Однако эта ссылка судом во внимание не принимается по следующим причинам:

Во-первых, как уже было сказано выше, истец в каждом сопроводительном письме ответчику указывал конкретные причины разногласий к конкретным объемам разногласий.

По смыслу заявленных разногласий истец располагал данными ответчика.

Во-вторых, у ответчика отсутствует обязанность предоставлять истцу первичные документы,  фиксирующие объем полезного отпуска.

Так, в силу пункта 5.4. договора ТСО обязана представляет ГП ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей.

Сведения, содержащиеся в представляемой ведомости должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Таким образом, обязанности ответчика предоставлять первичные документы истцу для сопоставления договор № 05.220.416.08 не содержит. Обязанность ответчика состоит в предоставлении ведомости, что он и делал, предоставляя балансы пропуска, аналогичные по содержанию требуемым ведомостям.

В-третьих, обязанность ответчика предоставлять истцу первичные документы не соответствует и абзацу 1 пункта 121 Правил № 530, согласно которому сетевая организация в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учетных документов, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Более того, порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении № 6 к договору.

Однако этот порядок сторонами не согласован.

По смыслу указанного условия сторонами при заключении договора предполагался взаимный обмен первичной документацией в целях установления достоверного объема отпуска потребителям.

Это является справедливым с учетом того обстоятельства, что у ответчика договоры с потребителями отсутствуют. Напротив, эти договоры с потребителями заключены истцом.

Между тем, истец своими действиями по предъявлению настоящего иска ставит в положение оправдывающейся стороны исключительно ответчика. А сам при этом указывает в иске декларативный, то есть абсолютно не подтвержденный первичными документами, объем отпуска.

Ссылаясь на наличие у него замещающей информации, то есть информации, предоставленной потребителями в платежных документах, а также самостоятельное снятие показаний у ряда потребителей, истец, тем не менее, на протяжении всего рассмотрения дела так и не представил в дело свою собственную первичную документацию, несмотря на представление такой документации ответчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается, как на основание своих требований или возражений.

Только при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец по предложению суда апелляционной инстанции попытался свести свои не принятые объемы к конкретным разногласиям (пояснения от 04.05.2011).

Однако, претензии истца  к документам ответчика не обоснованы ссылками на свою замещающую информацию, то есть потребление конкретного бытового потребителя, указанное ответчиком, во внимание истцом не принято, а свое потребление этого потребителя первичными документами не подтверждено.

Не подтверждается материалами дела и доводы истца по отдельным документам, приведенным им  в пояснении от 04.05.2011.

Ежемесячное стопроцентное снятие показаний по бытовым потребителям в том виде, в котором этого требует истец, является невозможным в связи с невозможностью обеспечения стопроцентного доступа к приборам учета потребителей. Это обстоятельство ни от истца, ни от ответчика не зависит.

Поэтому стороны, действуя разумно и добросовестно, должны попытаться прийти к соглашению о прозрачном и доступном способе согласования промежуточных расчетных объемов потребления с последующим перерасчетом по факту один раз в какой-либо определенный период, либо о расчетах по потребителям, в отношении которых имеются первоначальные и последующие показания за весь период, прошедший от снятия этих показаний.

До тех пор пока такого соглашения нет, истец, обращаясь с иском об оплате фактических потерь, обязан доказать факт того, что разница между согласованным с истцом объемом полезного отпуска и полезным отпуском, указанным истцом, действительно является потерями в сетях ответчика (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Этот вывод следует из абзаца 1 пункта 51 этих Правил № 861, согласно которому  сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

На сетевые организации нельзя возложить обязанность оплачивать объем полезного отпуска только потому, что ответчик по нему не отчитался первичными документами.

Такого обязательства сетевой организации в законе нет.

Однако именно этот принцип, как указывает сам истец,  заложен в расчет суммы иска.

В этом смысле правильным является возражение ответчика, согласно которому истец фактически ссылается на непредставление ему сведений сетевой организацией, предусмотренных абзацем 1 пункта 121 Правил № 530.

Между тем, в силу абзаца 2 пункта 121 Правил № 530 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает метод расчета, примененный истцом, неоправданным, противоречащим существу отношений по покупке фактических потерь в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

При подходе, примененном истцом, как раз и существует возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но неоплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях предприятия, на недопустимость чего указал Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 02.03.2010 № 7445/09 по делу № А54-2728/2008.

Учитывая самостоятельную, неподконтрольную в полном объеме для ответчика деятельность истца по определению объемов полезного отпуска по двусторонним договорам и фактическим отношениям между гарантирующим поставщиком и его абонентами, разные методы определения полезного отпуска, активно используемые истцом «перерасчеты», порядок, основание и влияние которых на расчеты истца и ответчика не урегулированы, суд апелляционной инстанции полагает возражения на иск обоснованными.

Возвращаясь к оценке доказательств по делу, суд апелляционной инстанции приводит следующее.

То, что истец сам не относил сумму иска к действительным потерям в сетях ответчика, подтверждается хотя бы такой фразой из упомянутого выше письма от 20.11.2009 № 30/5830: «для выявления причин несогласованного объема потребления электроэнергии частными жилыми домами вам необходимо представлять информацию за отчетный месяц в разрезе домов с текущими и предыдущими показаниями и датами их снятия в электронном виде».

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 50 Правил № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Поскольку несогласованный объем фактических потерь электрической энергии в сетях МУПЭП «Омскэлектро» в размере 25 526 443 руб. 60 коп., заявленный ко взысканию, обусловлен разногласиями сторон по объему полезного отпуска потребителям (как указывалось выше, принятое в сети МУПЭП «Омскэлектро» количество электрической энергии согласовано сторонами в редакции ответчика), суд апелляционной инстанции, проанализировав названные разногласия, установил следующее.

1. В октябре 2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям (с учетом уточнения и частичного отказа от исковых требований).

По расчету ответчика, основанному на балансе пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» за октябрь 2009 года, объем оказанной в октябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии составил: 219 277 551 кВтч - 36 696 579 кВтч - 300 163 кВтч - 11 985 кВтч = 182 268 824 кВтч (из которых, 77 232 358 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 105 048 451 кВтч по диапазону напряжения НН), где: 219 277 551 кВтч - прием электроэнергии в сеть МУПЭП «Омскэлектро»; 36 696 579 кВтч - нормативные потери в сетях МУПЭП «Омскэлектро»; 300 163 кВтч - нормативные потери в сетях смежных сетевых организаций (далее - ССО), согласованные сторонами; 11 985 кВтч - полезный отпуск абонентам по договорам возмездного оказания услуг, заключенным с МУПЭП «Омскэлектро» (том 1, л.д. 14).

Истец не признал оказание ему услуг по передаче электрической энергии в октябре 2009 года в названном объеме (182 268 824 кВтч). В корректировке от 13.07.2010 к протоколу разногласий к балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» за октябрь 2009 года (том 113, л.д.12) ОАО «Омская энергосбытовая компания» согласовало объем оказанной услуги в размере 173 944 593 кВтч (СН2 – 77 357 086 кВтч, НН 96 587 507 кВтч).

Несогласованный объем оказанных в октябре 2009 года услуг по передаче электрической энергии составил 8 324 231 кВтч, из которых, 1 929 034 кВтч - по юридическим лицам, 6 395 197 кВтч - по бытовым потребителям (5 497 913 кВтч - по бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде; 897 284 кВтч - по бытовым потребителям, проживающим в частном жилищном фонде).

1) разногласия по бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде.

Многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета (ОДПУ).

Объем, определяемый ответчиком по многоквартирным жилым домам с общедомовыми приборами учета, составляет 36 216 872 кВтч (том 60, л.д. 134).

Истцом к оплате согласовано 30 793 853 кВтч.

Разница в размере 5 423 019 кВтч определена на основании ведомости выявленных несоответствий