"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

и защиту социальных и государственных интересов.
В-третьих, потому, что столь необычное и нетрадиционное положение вещей в отечественном уголовном процессе обусловливает необходимость осуществления разумной альтернативы началу, которому может и должно противостоять частное начало в российском уголовном судопроизводстве. Концентрированное выражение частного начала видится в том, что человек и гражданин, личность, вовлеченные в сферу уголовного судопроизводства, сами вправе отстаивать свои интересы, защищать свои жизненные ценности и блага.
Вот как данная свобода выражена в ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Приоритетное конституционное предписание составляет концептуальную основу уголовно-правовых и процессуально-правовых регламентаций, относящихся к частному началу в российском уголовном процессе.
Постановка проблемы о частном начале в уголовном процессе не нова для отечественной науки уголовно-процессуального права, ибо более шестидесяти лет тому назад ее исследовали в русле форм уголовного преследования <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 196, 197.
Ныне частное начало в уголовном процессе прежде всего связано с интересами личности, охраной и защитой ее прав и свобод. Еще более важно то, что частное начало опирается на конституционные основы, как было показано ранее, развитые и конкретизированные в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Так, ст. 76 УК Российской Федерации закрепляет в качестве основания освобождения от уголовной ответственности примирение с потерпевшим правонарушителя, который впервые совершил преступление небольшой тяжести (такого рода преступления определяет ч. 2 ст. 15 УК Российской Федерации. - Е.М.), примирился с потерпевшим, загладил причиненный ему вред.
Решение вопроса об освобождении правонарушителя требует наличия объективных и субъективных факторов: заглаживание причиненного вреда потерпевшему; примирение потерпевшего с правонарушителем и добрая воля на освобождение его от уголовной ответственности; решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о прекращении уголовного дела и преследования по ст. 76 УК Российской Федерации (это материально-правовое основание для реализации частного начала в уголовном праве). Данное основание можно выразить как совокупность уголовно-правовых правоотношений, вкладывающихся в формулу "жертва преступления - преступник".
Наряду с этим российское законодательство закрепляет также и процессуальный принцип частного начала в уголовном судопроизводстве, сформулированный и закрепленный в основных положениях федерального уголовно-процессуального права. "Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения - выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном настоящим Кодексом", гласит ст. 22 УПК Российской Федерации.
Здесь закреплены субъективное право на уголовное преследование и круг лиц, полномочных реализовать предоставленную им возможность. И субъективное право, и субъективный состав участников уголовного процесса, имеющих полномочие реализовать названное право, на мой взгляд, очерчены узко и неполно.
Вполне естественно, что в российской юриспруденции, с одной стороны, предпринимались попытки идеи частного начала в уголовном судопроизводстве воплотить посредством предоставления права на предъявление субсидиарного уголовного иска, в том числе в суде <1>. Такую конструкцию частного начала в уголовном процессе законодатель не воспринял. И сделал это вполне обоснованно, так как движущим началом российского уголовного судопроизводства признано уголовное преследование (ч. 1 ст. 20 УПК РФ), а не уголовный иск, как, скажем, в уголовном процессе Франции (ст. 1 УПК Франции 1958 г.).
--------------------------------
<1> Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск // Государство и право. 2000. N 3. С. 75, 79, 80.
С другой стороны, обращают внимание на непоследовательность российского законодателя в расширении частных начал судопроизводства, в том числе в отношении потерпевшего <1>. Одновременно акцентируют внимание и на том, что частный интерес в уголовном процессе защищен не в полной мере <2>, а потому необходимо расширение частных начал в уголовном процессе <3>.
--------------------------------
<1> Петрова Н. Наделить потерпевшего правом уголовного преследования // Российская юстиция. 2002. N 12. С. 55 - 56; Голосова С.А. Проблемы соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. С. 7 - 9.
<2> Петрова Н. Частный интерес защищен в уголовном процессе не в полной мере // Российская юстиция. 2001. N 6. С. 37 - 38.
<3> Багаутдинов Ф. Пределы действия гражданского иска в уголовном процессе стоит расширить // Российская юстиция. 2003. N 3. С. 36 - 38.
Приведенные точки зрения в полной мере отражают реалии относительно частного начала в российском уголовном судопроизводстве и одновременно указывают на пути разумного сочетания их с публичным началом. Такое разумное сочетание частного и публичного начал в уголовном процессе видится в следующем.
Прежде всего в ограничении полномочий государственных органов и должностных лиц в осуществлении уголовного преследования и поддержании обвинения. Монополия прокуратуры на осуществление уголовного преследования и должностное обвинение вызывали неприятие в российской юриспруденции еще более ста лет назад <1>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996. С. 12 - 13, 26.
Однако за столь продолжительное время законодательные регламентации вопроса существенных изменений не претерпели, в том числе в новейшем уголовно-процессуальном законодательстве. "Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель", сказано в ч. 1 ст. 21 УПК. Осуществление уголовного преследования - публично-правовая обязанность перечисленных должностных лиц.
Особая роль и прерогатива отведены законом прокурору в осуществлении уголовного преследования от имени государства, а также надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ч. 1 ст. 37 УПК). Положения данной нормы не оставляют сомнений в том, что в осуществлении уголовного преследования по-прежнему прокуратуре принадлежит монополия, усиленная тем, что ни одно уголовное дело не может быть возбуждено без согласия прокурора (ч. 1 ст. 146 УПК).
В развитии частного начала важно расширить возможности участников уголовного судопроизводства, в том числе потерпевшего, в осуществлении средств защиты и охраны их интересов, имея в виду, что частное начало уголовного процесса распространяет свое действие на всех участников судопроизводства, ибо каждый из них имеет свой интерес в уголовном деле. Ведь право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту, гарантированное ст. 16 УПК, тоже есть выражение частного начала в уголовном судопроизводстве. Следовательно, по субъектному составу лиц частное начало в уголовном процессе распространяет свое действие как на потерпевшего, его законного представителя и представителя, так и на иных участников уголовного судопроизводства (имеются в виду участники процесса на стороне защиты).
Учитывая отмеченную особенность действия частного начала в уголовном судопроизводстве, целесообразно отразить ее в федеральном уголовно-процессуальном законе. Для этого предлагаю главу вторую "Принципы уголовного судопроизводства" УПК Российской Федерации дополнить статьей с таким названием и содержанием: "Частное начало в уголовном судопроизводстве.
1. Каждый участник уголовного судопроизводства полномочен законными средствами и способами защищать свои интересы.
2. Суд, прокурор, следователь, дознаватель в пределах своей компетенции обязаны оказывать содействие потерпевшему, его законному представителю, представителю, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, их защитникам и законным представителям в охране и защите их частных интересов".
Такая норма обусловливает необходимость реализации ее в единстве с диспозитивностью в российском уголовном судопроизводстве, которая принципиально отличается от диспозитивности в гражданском процессе. Если в теории гражданского процессуального права диспозитивность признается олицетворением конституционного принципа гражданского судопроизводства, вступающего в действие раньше принципов состязательности и равноправия сторон <1>, то в доктрине уголовного процесса диспозитивность в качестве принципа уголовного судопроизводства не закреплена и не признана.
--------------------------------
<1> Черноморец А.Е. Диспозитивность, состязательность и равноправие сторон в гражданском судопроизводстве - принцип, а не декларации // Российский судья. 2001. N 11. С. 27.
Что же касается УПК РФ, то в главе второй "Принципы уголовного судопроизводства" диспозитивность не значится. Отсюда следует вывод, что в российском уголовном процессе принципа диспозитивности нет, а действуют диспозитивные нормы процессуального права, позволяющие участникам уголовного судопроизводства по своему усмотрению распоряжаться предоставленными им субъективными процессуальными правами.
Данный теоретический вывод требует нормативного закрепления. Для этого в уголовно-процессуальном законодательстве необходимо четко и рельефно выразить идею о диспозитивных нормах права <1>. С этой целью ст. 5 УПК РФ дополнить пунктом "диспозитивные нормы" - нормы уголовно-процессуального права, предоставляющие участникам уголовного судопроизводства возможность самим решать вопрос об объеме использования своих субъективных процессуальных прав. Именно нормы о диспозитивных правах, закрепленные в УПК, неразрывно связаны с реализацией частных начал и защитой личных интересов в уголовном процессе. Конечно же, данную особенность диспозитивных норм права надлежит выразить в числе основных терминов УПК Российской Федерации.
--------------------------------
<1> В позднелатинской лексике "dispozitivus" означает "распоряжающийся". См.: Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и составит. А.Б. Барихин. М., 2000. С. 146.
Наконец, не может быть сомнений в том, что частное начало в уголовном процессе в первую очередь призвано обслуживать личностные интересы потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей. Однако нет оснований и к тому, чтобы отвергать значение названного начала и для защиты социальных, государственных интересов в плане повышения процессуальной активности личности в состязательном уголовном судопроизводстве и самоограничения государства в интересах человека и гражданина. Такое предназначение частного начала в уголовном процессе очень удачно определил И.Я. Фойницкий, полагавший, что доступ к уголовному суду частным лицам по публичным преступлениям принадлежит не как их частное право, а как общественная функция, предоставленная им во имя публичного интереса и пользующаяся государственной помощью <1>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996. С. 26.
Отсюда следует, что логически виды и направления адвокатской деятельности, публичное и частное начала оказывают решающее влияние на правильное понимание и трактовку такого концептуального вопроса теории адвокатуры и науки уголовно-процессуального права, как статус адвоката. В связи с этим надо иметь в виду, что проблема статуса адвоката не нова для отечественной юриспруденции, хотя нормативно-правовое урегулирование получила в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2002. 5 июня.
Содержащиеся в Законе регламентации статуса адвоката еще раз подтвердили научно-практическое значение проблемы и обязывают по-новому подойти к ее разработке. Новизна же и нетрадиционность исследования статуса адвоката видятся в следующем. В первую очередь в дифференцированной трактовке феномена статуса адвоката, проявляющегося в существовании самостоятельных статусов: организационно-правового и процессуально-правового статусов адвоката.
Первый статус един для всех адвокатов как членов адвокатской корпорации и закреплен в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Названный нормативный акт регламентации правового положения адвоката посвящает главу третью "Статус адвоката", включающую одиннадцать статей. Они определяют основные вопросы статуса адвоката: основания и процедуры приобретения статуса; допуск к сдаче квалификационного экзамена и квалификационный экзамен; присвоение статуса адвоката и принесение им присяги; реестры адвокатов и внесение сведений об адвокате в региональный реестр; приостановление статуса адвоката и прекращение статуса адвоката; гарантии независимости адвоката и страхование риска ответственности адвоката (ст. ст. 9 - 19 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Определив и закрепив правовые основы статуса адвоката, названный Закон оставил открытым вопрос о том, что следует понимать под организационно-правовым положением адвоката. Так как в российской юриспруденции до сих пор нет научно-практической классификации статуса адвоката на организационно-правовой и процессуально-правовой, то основное внимание сосредоточивается на исследовании правового положения защитника-адвоката и представителя-адвоката, о чем подробно будет сказано далее.
Здесь же важно установить, что есть организационно-правовой статус адвоката, который в одноименном феномене занимает приоритетное место. Дело в том, что профессиональные обязанности лицо может выполнять лишь после того, как в предусмотренном законом порядке приобретает статус адвоката. Такого рода статус - это урегулированные нормами права взаимоотношения на уровне "государство - адвокат". Комплекс названных социально-правовых и профессиональных правоотношений регламентирует Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Что касается процессуально-правового статуса адвоката, который производен от организационно-правового статуса субъекта адвокатской корпорации, то он тоже представляет собой совокупность процессуальных правоотношений на уровне "государство - адвокат", урегулированных законодательством применительно к различным видам судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного. Каждый вид судопроизводства налагает свой отпечаток на процессуально-правовой статус адвоката, определяет его особенности,