"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

срезе слово "деятельность" означает занятие, труд, а также работу каких-либо органов <1>. В таком понимании рассматриваемый термин обладает всеобщим смыслом, благодаря чему приобретает базовое значение и применим в любой сфере жизни: политической, социальной, научной, педагогической, государственной и т.д. С другой стороны, каждый вид перечисленной деятельности налагает свой отпечаток на ее содержание, структуру, задачи, цели, принципы, условия и т.п.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 140.
Особенно это характерно для правоохранительной деятельности, осуществляемой на то уполномоченными субъектами, на основе закона и в соответствии с установленными им процедурами. В таком смысле деятельность есть способ реализации властных полномочий судом, прокурором, следователем, иными должностными лицами и органами государственной власти.
Но не только ими, а и другими субъектами, вовлеченными в правоохранительную и правоприменительную деятельность: юридическими и физическими лицами, специалистами, в том числе адвокатами. Осуществление ее охватывает широкий спектр действий, определенных законом и связанных с соблюдением установленных им процедур, порядка, условий и т.д.
Такого рода деятельность именуют процессуальной, а в сфере расследования и рассмотрения уголовных конфликтов - уголовно-процессуальной деятельностью, понятие, сущность и направления которой впервые обстоятельно и глубоко исследовала Л.И. Малахова <1>. Здесь уместно сказать о том, что исследованы функциональные, но не видовые параметры уголовно-процессуальной деятельности, вследствие чего не учитывается ее разнообразие как по предмету регулирования, так и по составу, не говоря уже о направлениях названной деятельности.
--------------------------------
<1> Малахова Л.И. Уголовно-процессуальная деятельность: понятие, предмет и структура. Воронеж, 2003. С. 7 - 19.
Между тем в системе рассматриваемых категорий базовое, приоритетное место занимают виды уголовно-процессуальной деятельности, что и отражено в новом федеральном уголовно-процессуальном законодательстве, хотя весьма фрагментарно, непоследовательно. В первую очередь имеется в виду ст. 20 "Виды уголовного преследования" УПК РФ, в которой сказано: в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке (ч. 1).
Однако названная норма не охватывает всех видов уголовно-процессуальной деятельности, и особенно производных от нее, в частности таких, как защита, представительство, осуществление правосудия по уголовным делам. В совокупности и единстве с ними уголовное преследование образует то, что именуется уголовным судопроизводством. Именно такие виды уголовно-процессуальной деятельности, как уголовное преследование в различных формах, защита и представительство, рассмотрение и разрешение уголовных конфликтов и составляют основу модели состязательного уголовного процесса, осуществляемого в различных процедурах.
Данная точка зрения расходится с положениями ч. 2 ст. 15 УПК, согласно которым уголовное судопроизводство строится на трех функциях: обвинения, защиты, рассмотрения и разрешения уголовного дела. В действительности же основы уголовного судопроизводства составляют не функции (направления) деятельности, а ее виды. Иное дело, что в рамках каждого вида уголовно-процессуальной деятельности осуществляют различные и многие процессуальные функции. В равной мере это относится и к адвокату, по закону полномочному осуществлять различные виды уголовно-процессуальной деятельности и по многим направлениям.
Итак, с полным основанием можно утверждать, что истоки уголовного судопроизводства, его движущее начало составляет уголовное преследование, представляющее собой вид публично-правовой деятельности, в которой рационально сочетаются государственно-правовые и профессиональные факторы. Публичный, частно-публичный и частный порядок осуществления уголовного преследования, интегрирующего различные виды уголовно-процессуальной деятельности и сопряженные с ней интересы, реализуют различные группы субъектов: органы и должностные лица государства (дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд); частные лица (жертва преступления, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, гражданский истец, гражданский ответчик); представители профессиональных корпораций (адвокаты), собственных интересов в уголовном деле не имеющие, но призванные защищать либо представлять интересы других субъектов уголовного процесса.
Рассматривая виды и направления деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве, надо иметь в виду, что независимо от выполняемой роли деятельность адвоката в названной сфере всегда носит публично-правовой характер, поскольку адвокаты участвуют в отправлении правосудия, самостоятельно охраняют, защищают и представляют интересы, права и свободы, а в случае их нарушения принимают предусмотренные законом правовосстановительные меры <1>.
--------------------------------
<1> Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. С. 6.
Несмотря на это, в теории адвокатуры до настоящего времени утверждают, что адвокатура призвана помогать суду, прокурору, следователю объективно разобраться в уголовном деле <1>. Эта концепция, представляющая роль адвоката как помощника названных органов и должностных лиц, неприемлема в новых исторических условиях, в состязательном уголовном процессе, где адвокат призван не помогать в расследовании и рассмотрении уголовного дела, а участвовать в данной деятельности как равноправный субъект уголовного судопроизводства и участник стороны защиты. Тем более что с точки зрения процессуальных ролей адвокат, так же как и судья, прокурор, следователь, выполняет публично-правовую деятельность в силу предписаний уголовно-процессуального закона и в соответствии с установленными им процедурами. Потому и не удивительно, что в состязательном уголовном процессе демократических государств адвокат - это равноправный партнер суда, прокурора, следователя, но не нечто неопределенное, призванное всего лишь содействовать или помогать им в осуществлении производства по уголовному делу.
--------------------------------
<1> Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 14.
Думается, что данная идея очень удачно сформулирована М.Ю. Барщевским, утверждающим, что "адвокаты наиболее автономны в юридической профессии, их близость к государству меньше, чем у других юридических специальностей" <1>. Это действительно так, но названная автономия не настолько абсолютна, чтобы можно было вести речь о безразличии общества и государства к жизнедеятельности адвокатуры.
--------------------------------
<1> Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 30.
Ведь именно осознание важности природы и характера деятельности адвокатов в уголовном процессе позволили ученым-юристам, с одной стороны, обратить внимание на непонимание роли адвоката в нашем обществе, а с другой - выделить политическое значение защиты <1>, а также указать на осуществление адвокатом государственно-правовой деятельности по оказанию юридической помощи <2>. Наконец, четко сказать и о том, что на адвокатуру возложены функции публичного, государственного значения - обеспечение квалифицированной юридической помощи и защиты по уголовным делам <3>.
--------------------------------
<1> Кудрявцев В.Н. Право и демократия // Известия. 1986. 3 октября; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1986. С. 6.
<2> Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 24 - 25.
<3> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура в России. М., 2000. С. 10.
Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, кооперируются с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса, говорится в Основных положениях о роли адвокатов <1>.
--------------------------------
<1> Советская юстиция. 1991. N 2. С. 19.
Все это позволяет с полным основанием констатировать, что в международных актах и отечественной юриспруденции достаточно четко очерчены роли адвокатуры и адвокатов в уголовном процессе как публично-правовая деятельность по оказанию юридической помощи, осуществлению защиты и представительства, которые имеют государственное и политическое значение. Такое понимание публично-правовых ролей адвокатов в уголовном процессе хотя и не исчерпывает всех их составных, но вполне вписывается в конституционные положения о праве каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь, закрепленном в ряде норм уголовно-процессуального закона, в том числе имеющих основополагающее значение.
1.4. Публичное и частное начала в уголовном процессе
и роль адвоката в реализации их
В первую очередь следует подчеркнуть, что виды уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой адвокатами, представляют большое научно-практическое значение с точки зрения: а) разумного соотношения публичного и частного начал в моделировании российского уголовного судопроизводства; б) соотношения диспозитивности и частного начала в уголовном процессе и роли их в развитии состязательности и равноправия сторон; в) взаимосвязи вида уголовно-процессуальной деятельности, статуса представителей адвокатских корпораций в зависимости от вида осуществляемой процессуально-правовой деятельности.
Прежде всего о необходимости разумного сочетания публичного и частного начал в существующей модели российского уголовного судопроизводства и перспективах совершенствования частного начала в уголовном процессе. В отличие от прежнего отечественного уголовно-процессуального законодательства УПК Российской Федерации не закрепил принципа публичности уголовного судопроизводства, что обоснованно подчеркивают ученые-юристы <1>. Принцип публичности трансформировался в обязанность осуществлять уголовное преследование <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Бойков А.Д. Суд. Скорый, да не очень. Правый, но не совсем. Милостивый, равный для всех?.. // Российский судья. 2002. N 9. С. 7.
<2> Там же.
В связи с этим важно уяснить, с одной стороны, что есть принцип публичности (официальности) уголовного процесса, как он соотносится с уголовным преследованием, а с другой - имеются ли в уголовном судопроизводстве начала и какие именно, которые можно рассматривать в качестве антиподов принципа публичности и какова их роль в судопроизводстве по уголовным делам.
Несмотря на то что УПК Российской Федерации в систему принципов уголовного судопроизводства, сформулированных и закрепленных в главе второй названного Федерального закона, не включил начало публичности, тем не менее отдельные элементы последнего содержат различные статьи общих и основных положений УПК Российского государства. Так, ч. 4 ст. 20 УПК предписывает прокурору, а также следователю или дознавателю с согласия прокурора возбудить уголовное дело о любом преступлении, указанном в законе, при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом положении или по иным причинам лишенного возможности самостоятельно реализовать предоставленные ему права.
"Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель", гласит ч. 1 ст. 21 "Обязанность осуществления уголовного преследования" УПК РФ. Во всех таких случаях прокурор, следователь или дознаватель осуществляют свои полномочия в публичных интересах.
Однако публичное начало в их деятельности, прежде всего привязанное к уголовному преследованию как виду публично-правовой деятельности и формированию на основе ее обвинения, поддержанию его в суде, значительно шире. Ибо его структура и содержание призваны обеспечить: защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений; защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ).
Естественно, что осуществление уголовного преследования опирается на публичное начало судопроизводства, которое распространяет свое действие как на полномочия прокурора, так и на компетенцию суда как органа правосудия по уголовным делам. Вот как это единое начало всего уголовного процесса сформулировано и закреплено в ч. 2 ст. 6 УПК РФ: "Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от уголовного наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию".
Таким образом, публичное начало в уголовном судопроизводстве - это не только форма реализации уголовного преследования, но и одновременно защиты личности, ее жизненных ценностей и благ, рассмотрения и разрешения уголовного конфликта судом. По предмету регулирования публичное начало распространяет свое действие на весь уголовный процесс. По субъектному составу принцип публичности в первую очередь касается органов и должностных лиц, ведущих уголовное судопроизводство от имени и в интересах государства. Можно лишь сожалеть, что столь универсальное и очень важное основополагающее начало уголовного процесса в таком качестве не закреплено в системе его принципов (будем верить, что законодатель исправит данную ошибку). Устранение ее крайне необходимо и важно в силу ряда объективных причин.
Во-первых, потому, что действующее российское федеральное законодательство до неприличия ориентировано на односторонний характер уголовного судопроизводства. Данная его черта выражается в том, что УПК РФ не требует не только от прокурора, следователя и дознавателя, но и от суда (судьи) всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства и материалы каждого уголовного дела, установить по нему истину. Отсюда проистекает возможность следственных и судебных ошибок, в предупреждении и устранении которых сторона защиты может рассчитывать только на себя, на адвоката-защитника, адвоката-представителя, адвоката частного обвинителя.
Во-вторых, разумной альтернативой принципу публичности в уголовном судопроизводстве становится частное начало, призванное обеспечить защиту - представительство интересов человека и гражданина в ходе расследования и рассмотрения каждого уголовного дела. В таком качестве частное начало в уголовном процессе выступает как антипод принципа публичности, ориентированного только на охрану