"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

что именно должен предпринять адвокат в целях защиты подозреваемого. Поэтому предмет адвокатского расследования в отношении подозреваемого конструируется как теоретическое положение, рекомендуемое для использования на практике.
В отношении же обвиняемого данный вопрос урегулирован, ибо ст. 53 УПК наделяет защитника правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, привлекать специалистов и т.д. (пп. 2, 3 ч. 1). Конечно же, в первую очередь это относится к доказательствам, опровергающим обвинение или смягчающим ответственность и наказание обвиняемого. Отсюда можно сделать вывод, что во всех случаях предмет адвокатского расследования охватывает установление и доказывание двух видов обстоятельств: оправдывающих или смягчающих ответственность подзащитного. При этом названные обстоятельства не исчерпывают предмета адвокатского расследования, так как он более широк.
Здесь уместно провести аналогию с обстоятельствами, подлежащими доказыванию при производстве дознания, предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела в суде (ст. 73 УПК). В частности, основываясь на ее предписаниях, и при проведении адвокатского расследования адвокату может представиться необходимым выявить и доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие события преступления, невиновность обвиняемого, иной характер и размер вреда, причиненного подзащитным, исключающие преступность и наказуемость деяния (пп. 1, 2, 4, 5 ч. 1 ст. 73 УПК). Следовательно, в определенных случаях на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу и предусмотренные законом, то есть на адвокатское расследование как на вид предварительного, досудебного производства распространяются требования ст. 73 УПК.
Кроме того, когда речь идет об адвокатском расследовании и его предмете в отношении обвиняемого или подозреваемого, то надлежит принять во внимание как отмеченный фактор, так и одну из важнейших особенностей адвокатского расследования, состоящую в том, что решение вопроса о производстве адвокатского расследования адвокат вправе принять с соблюдением следующих условий. Во-первых, если, основываясь на материалах дела, располагает достаточной информацией, подтверждающей вывод о том, что дознание или предварительное следствие проведены односторонне, неполно и необъективно, вследствие чего остались невыясненными обстоятельства, устраняющие ответственность обвиняемого или смягчающие ее. Устранить такой пробел возможно лишь путем проведения адвокатского расследования.
Во-вторых, в связи с выявленным нарушением адвокату надлежит выбрать совокупность установленных законом средств, при помощи которых он сможет устранить выявленные пробелы предварительного расследования. Если адвокат-защитник придет к выводу, что установить обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого путем заявления ходатайств, предоставления предметов, документов, иной информации, то он использует эти законные процессуальные средства в интересах выполнения профессионального долга.
Если же на основании внутреннего убеждения, основанного на анализе материалов предварительного расследования, адвокат признает, что выявленные им пробелы в доказательственной информации могут быть устранены лишь путем производства адвокатского расследования, то ему надлежит произвести последнее в интересах клиента. Естественно, что, в-третьих, принятое адвокатом решение о производстве адвокатского расследования он согласовывает с подзащитным - подозреваемым или обвиняемым. Это непременное условие для начала производства адвокатского расследования, кроме двух ранее перечисленных и рассмотренных.
Таким образом, когда речь идет о предмете адвокатского расследования, раскрываемого как через призму интересов личности, так и конкретных обстоятельств уголовного дела, то в качестве заинтересованных субъектов могут быть не только подозреваемый или обвиняемый, но и потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их законные представители. Исходя из принципа защиты их прав, свобод, интересов в уголовном процессе, предмет адвокатского расследования могут составить обстоятельства, подтверждающие вывод: о причастности подозреваемого к совершению более тяжкого деяния или совершении обвиняемым более тяжкого преступления; причинении обвиняемым большего имущественного вреда, чем вмененный ему в вину; совершении преступления не одним лицом, а группой лиц либо организованной преступной группой; о необоснованности изменения обвинения дознавателем, следователем или прокурором в сторону смягчения участи виновных в совершении преступления.
Между тем в науке уголовного процесса традиционно освещают вопросы о представителе потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика <1>, а иногда ведут речь об институте представительства в уголовном судопроизводстве <2>, но довольно редко разрабатывают проблемы представительства в уголовном процессе <3>. Даже в фундаментальных трудах по уголовному процессу и упоминания нет о таких субъектах судопроизводства, как представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а освещен лишь статус последних <4>. И это при условии, что базовой категорией является представительство в уголовном судопроизводстве, выступающее как институт уголовно-процессуального права и уголовного процесса, вид уголовно-процессуальной деятельности, форма защиты жизненных ценностей и благ физических и юридических лиц в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел.
--------------------------------
<1> См., например: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 269 - 293; Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 152 - 158; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 183 - 224; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 128; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 74; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 80 - 81, 99 - 100; Мартынчик Е.Г. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя // Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 289 - 293.
<2> Тыричев И.В. Субъекты уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 85.
<3> Адаменко В.Д. Советское уголовно-процессуальное представительство. Томск, 1978; Колоколова Э.Е., Мартынчик Е.Г. Адвокат в российском уголовном и гражданском процессе. Курск, 2004.
<4> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 253 - 264.
В свою очередь институт представительства в уголовном процессе включает как минимум следующие элементы: понятие представительства; основания представительства; предмет представительства; субъектов, участвующих в судопроизводстве в качестве представителей; полномочия представителей.
Деятельностный аспект представительства в уголовном судопроизводстве - это активная форма защиты и охраны прав, свобод, законных интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. В данном виде уголовно-процессуальной деятельности особое место занимает и особую роль играет адвокатское расследование. Прежде всего потому, что оно расширяет формы защиты прав и интересов доверителя. Также адвокатское расследование в интересах названных выше субъектов уголовного судопроизводства характеризуется рядом существенных особенностей, которые видятся в следующем.
В первую очередь в предмете адвокатского расследования, производимого в интересах потерпевшего и частного обвинителя. В силу их статуса как участников судопроизводства со стороны обвинения потерпевший, его законный представитель и (или) представитель, с одной стороны, вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого (ст. 22 УПК), а с другой - по уголовным делам частного обвинения они полномочны выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. ст. 22, 43 УПК). В каждом из названных случаев полномочия потерпевшего, его законного представителя, представителя, частного обвинителя и его представителя преследовать обвиняемого в установленном законом порядке допускают и такую форму уголовного преследования, как адвокатское расследование, и особенно по уголовным делам частного обвинения. В связи с этим не вижу веских оснований для отрицания у перечисленных субъектов возможности использовать для защиты своих либо представляемых прав, свобод и интересов адвокатское расследование, способствующее выявлению и установлению соответствующих обстоятельств и доказательств по уголовному делу.
Полномочия же собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств предусмотрены ч. 2 ст. 86 УПК. Значит, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представитель-адвокат могут реализовать данное полномочие и путем проведения адвокатского расследования. Право потерпевшего, его законного представителя или представителя участвовать в уголовном преследовании оказывает влияние и на предмет последнего, так как названные субъекты осуществляют обвинительную функцию, то должны стремиться к тому, чтобы с достаточной полнотой доказать весь комплекс обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК.
Таково общее правило, из которого могут быть и исключения, проявляющиеся в избирательном характере выяснения только некоторых обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Это дает право потерпевшему, его законному представителю, представителю-адвокату в ходе адвокатского расследования выяснять лишь те из указанных в ней обстоятельств, которые орган дознания или орган предварительного следствия не выяснил с достаточной полнотой. В частности, в ходе адвокатского расследования внимание может быть сосредоточено на всестороннем выяснении обстоятельств, касающихся события преступления, виновности обвиняемого - формы вины, мотива совершения общественно опасного деяния, вида и размера причиненного вреда в связи с тем, что, по мнению потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, гражданского ответчика, дознаватель или следователь не доказали перечисленных обстоятельств с учетом интересов и прав названных субъектов уголовного судопроизводства.
Итак, предмет адвокатского расследования, производимого адвокатом-представителем в интересах потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, больше всего привязан к полному установлению обстоятельств, закрепленных в ст. 73 УПК. Вместе с тем при производстве адвокатского расследования в интересах названных участников уголовного процесса для адвоката, по согласованию с доверителем, возможен и допустим избирательный подход, позволяющий устанавливать лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК, например относящихся только к форме вины либо к виду и размеру причиненного вреда.
Кроме того, предмет адвокатского расследования в интересах гражданского истца и гражданского ответчика объективно ограничен их статусом и интересами в уголовном судопроизводстве: каждый из них защищает только имущественные, материальные интересы, обусловленные последствиями совершенного преступления. Вот почему гражданский истец предъявляет требование о возмещении имущественного вреда при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (ч. 1 ст. 44 УПК). Для обоснования того, что такого рода материальный вред причинен непосредственно преступным деянием, может производиться также и адвокатское расследование, предмет которого будет ограничен доказыванием вида, размера и характера причиненного вреда (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК). За исключением случаев, если гражданским истцом является потерпевший, который по требованию суда должен представлять имеющиеся у него доказательства, связанные с предъявленным иском (п. 3 ч. 2 ст. 54 УПК).
Возникает вопрос о том, а как же быть потерпевшему, предъявившему гражданский иск, если он не располагает документами, имеющими отношение к обоснованию заявленных исковых требований? Здесь может быть два варианта действий потерпевшего: заявить ходатайство дознавателю или следователю об истребовании таких документов, если о них потерпевший обладает сведениями; дать поручение представителю-адвокату выявить и собрать как документы, обосновывающие исковые требования потерпевшего, так и иную информацию по данному вопросу. Такая доказательственная информация может быть выявлена, установлена и зафиксирована также и путем производства адвокатского расследования, играющего субсидиарную (вспомогательную) роль по отношению к дознанию и предварительному следствию в плане установления обстоятельств, относящихся к предъявленному потерпевшим гражданскому иску. Одновременно данная деятельность есть конкретная форма осуществления потерпевшим и его представителем-адвокатом обвинительной функции.
Гражданский же ответчик как лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением, вправе: знать сущность исковых требований и обстоятельств, на которых они основаны; возражать против предъявленного гражданского иска; собирать и представлять доказательства (ч. 1 ст. 54, п. п. 1, 2, 7 ч. 2 ст. 54 УПК), в том числе путем производства адвокатского расследования.
В зависимости от того, в чьих интересах оно производится - гражданского истца или гражданского ответчика - предмет адвокатского расследования составят только обстоятельства, соответственно подтверждающие или опровергающие исковые требования. Относительно обстоятельств, составляющих предмет адвокатского расследования, адвокат-представитель в ходе его проведения вправе выдвигать, проверять и обосновывать свои версии с учетом интересов и требований подзащитного либо доверителя. Естественно, в подтверждение выдвинутых версий адвокат в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК вправе собирать и представлять доказательства.
Все изложенное позволяет сформулировать следующее понятие предмета адвокатского расследования: это совокупность обстоятельств уголовного дела, имеющих юридическое значение и подлежащих установлению в интересах подзащитного или доверителя с учетом их поручения, требований, адресованных адвокату по конкретному уголовному делу и в предусмотренных законом пределах.
Теоретическое и прикладное значение имеют также и вопросы о пределах, функциях, задачах и целях адвокатского расследования. Их теоретическое значение предопределяется тем, что в настоящее время перечисленные категории не урегулированы уголовно-процессуальным законом, а научная трактовка позволяет раскрыть сущность и содержание каждой из них, показать особенности и взаимосвязь с адвокатской деятельностью в уголовном судопроизводстве.
Практическое