"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

же значение перечисленных процессуально-правовых категорий видится в том, что они неразрывно связаны с предметом адвокатского расследования и во взаимосвязи с ним дают наиболее полное представление о важных характеристиках рассматриваемого института права и уголовного процесса, а также возможных путях его законодательного урегулирования. Итак, пределы адвокатского расследования и особенности определения их.
Касаясь данной категории, исхожу из следующего положения: если предмет указывает на то, что надлежит установить в ходе адвокатского расследования, то его пределы связаны с объемом подлежащих собиранию доказательств, совокупность которых позволяет дать ответ на вопрос о том, установлены ли с достаточной полнотой обстоятельства, имеющие существенное значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного или доверителя. Это особенно важно ввиду того, что предмет адвокатского расследования определяется на основе обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а пределы расследования - на основе субъективной оценки фактов адвокатом по внутреннему убеждению.
В данном отношении видение адвоката относительно пределов адвокатского расследования аналогично деятельности дознавателя, следователя, прокурора. Определение пределов адвокатского расследования - это категория оценочная, основу ее составляют объективные и субъективные факторы. Объективной основой являются доказательства, а субъективной - оценка их адвокатом по внутреннему убеждению и совести, в соответствии с законом и личным правосознанием. В конечном счете, определяя пределы адвокатского расследования на основе собранных доказательств, адвокат вправе руководствоваться принципом свободной оценки доказательств, закрепленным в ст. 17 УПК Российской Федерации, ибо поступать таким образом закон ему не запрещает. Поскольку определение пределов адвокатского расследования в своей основе категория оценочная, то нормативное урегулирование ее затруднено.
Задачи и цели адвокатского расследования закрепить в законе возможно, основываясь на задачах адвокатуры. Именно по такому пути шло советское законодательство об адвокатуре. Достаточно сослаться на ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года, которая закрепляла следующие задачи адвокатуры: оказание юридической помощи гражданам и организациям; содействие охране прав и законных интересов граждан; содействие осуществлению правосудия, соблюдению законности; содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения законов и т.д.
Новые УПК Российской Федерации и Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации вообще не предусматривают задач судопроизводства и адвокатуры <1>, как равно и целей деятельности. В связи с этим названные категории приходится раскрывать лишь в теоретическом плане. Между прочим, попытки доктринальным путем определить задачи и цели деятельности адвоката и дать им научную трактовку предпринимаются на протяжении продолжительного времени.
--------------------------------
<1> Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 15.
Так, А.М. Ларин писал, что доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, есть задача, призвание, право защитника <1>. Аналогичным образом задачи адвоката определяет и Ю.Ф. Лубшев: "Задачей участвующего в производстве по делу адвоката является выяснение только тех обстоятельств, которые оправдывают его подзащитного и смягчают его вину" <2>. С.Н. Гаврилов же главной задачей адвокатуры и тем самым адвоката считает обеспечение права физических и юридических лиц на получение квалифицированной юридической помощи и представление их законных интересов в государственных, общественных органах и организациях <3>.
--------------------------------
<1> Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982. С. 18.
<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 682.
<3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 12.
Применительно к деятельности адвоката в уголовном процессе ее задачи наиболее удачно определили А.М. Ларин и Ю.Ф. Лубшев. Обоснованность данного вывода подтверждают положения п. 3 ст. 6 УПК Республики Молдова, вступившего в силу 12 июня 2003 года, согласно которым защита осуществляется для частичного или полного опровержения обвинения либо смягчения наказания. Эти общие задачи адвоката в целом в уголовном судопроизводстве имеют прямое отношение к задачам адвокатского расследования, которые по отношению к ним носят частный характер и подлежат конкретизации в зависимости от того, что надлежит доказать адвокату по конкретному уголовному делу. В одном случае задача адвокатского расследования будет состоять в установлении обстоятельств, оправдывающих подзащитного, а в другом - смягчающих его ответственность.
Для адвоката-представителя существуют иные задачи, а именно выяснение, установление и исследование в ходе адвокатского расследования всей совокупности обстоятельств и доказательств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи доверителю, защиты его прав и законных интересов. Все изложенное относительно задач адвоката и адвокатского расследования позволяет сформулировать некоторые выводы и предложения.
Во-первых, в уголовном судопроизводстве следует различать задачи защитника-адвоката и задачи представителя-адвоката, то есть определять их с учетом выполняемой адвокатом функции. Во-вторых, в соответствии с перечисленными функциями адвоката в уголовном процессе и надлежит вести речь о задачах адвоката и задачах адвокатского расследования. В-третьих, по содержанию и структуре задачи защитника-адвоката представляют собой неотъемлемую часть задач стороны защиты, которые действующий УПК Российской Федерации не предусматривает. Для устранения этого пробела целесообразно главу 7 "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты" УПК дополнить статьей, предусматривающей задачи стороны защиты, которые одновременно будут и задачами адвоката.
Касаясь функций адвокатского расследования, необходимо иметь в виду, что в его структуре можно выделить ряд основных направлений деятельности. В частности, таких как: оказание квалифицированной юридической помощи путем консультаций, советов относительно собирания и представления доказательств; доказывание обстоятельств и собирание доказательств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; восполнение пробелов дознания или предварительного следствия с целью предупреждения или выявления следственной ошибки; опровержение обвинения в полном объеме или в определенной части; принятие мер по восстановлению нарушенных прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя и др.
Приведенная схема функций адвокатского расследования носит условный характер, а также отличается тем, что в полном объеме они реализуются довольно редко. Как правило, в уголовно-процессуальной деятельности адвокат осуществляет лишь некоторые из перечисленных функций, а не весь их комплекс одновременно и по каждому уголовному делу.
Представляя собой разновидность рациональной человеческой деятельности, адвокатское расследование не лишено целеполагания, то есть устремленности к достижению определенной цели. Так как его цель не закреплена в законодательстве, то этот пробел восполняет теория адвокатуры <1>. Например, А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатура служит цели защиты прав человека и гражданина <2>. Впоследствии цели адвокатской деятельности были закреплены в п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. В этой норме сказано, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а также для обеспечения доступа к правосудию.
--------------------------------
<1> В связи с этим уместно подчеркнуть, что много десятилетий тому назад ученые-юристы акцентировали внимание на актуальном и ныне положении: "Правовая наука определяет цели правосудия, классифицирует, детализирует их не произвольно, а опираясь на положения закона". См.: Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 51.
<2> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 11.
В своей профессиональной деятельности адвокат должен стремиться к достижению всех перечисленных социально значимых целей, хотя это не исключает ситуаций, когда адвокат в ходе осуществляемой им деятельности сможет достичь лишь некоторых целей, предусмотренных законом. Например, защитить право на личную неприкосновенность подозреваемого или обвиняемого либо только имущественные интересы подзащитного либо доверителя.
Перечисленные общие цели адвокатской деятельности и ее частные цели в полной мере относятся и к адвокатскому расследованию. При производстве его адвокат может стремиться как к достижению всех очерченных законом целей, так и отдельных из них. На выбор цели адвокатского расследования решающее влияние оказывают обстоятельства конкретного уголовного дела, интересы подзащитного или доверителя, а также процессуальные возможности адвоката достичь поставленные цели.
При рассмотрении целей адвокатского расследования представляется важным и необходимым остановиться на такой из них, как установление истины по уголовному делу. Применительно к данной цели адвокатской деятельности в науке советского уголовного процесса ученые-юристы считали, что, с одной стороны, с помощью защиты достигается истина, она рождается в столкновении противоположных суждений - обвинения и защиты <1>. С другой стороны, обвинитель и защитник имеют общую цель - установление истины <2>.
--------------------------------
<1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 5.
<2> Там же. С. 6.
Истина - высоконравственная цель доказывания <1>, но интересы подзащитного нередко оказываются выше интересов истины, ибо защитник не имеет права изобличать обвиняемого <2>. Тем не менее недопустимы лишь незаконные методы, средства, приемы защиты, имеющие целью сокрытие истины <3>. Таким образом, в любой ситуации перед защитником стоит цель содействовать установлению истины или, во всяком случае, не препятствовать выяснению ее. Данная позиция безупречна как с процессуальной, так и этической точек зрения.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 44.
<2> Там же. С. 46.
<3> Там же. С. 62.
Однако в настоящее время невозможно категорически отстаивать изложенное мнение, несмотря на его научно-практическую значимость, имея в виду, что новый УПК Российской Федерации не требует установить истину в уголовном судопроизводстве, в том числе при отправлении правосудия по уголовным делам. Это неудачная регламентация и безразличное отношение к одной из фундаментальных ценностей подлинно демократического правосудия, которое во всех случаях должно стремиться к установлению истины. Достижению же ее судом призваны содействовать стороны уголовного процесса.
3.5. Принципы адвокатского расследования
Уголовно-процессуальная деятельность всех участников уголовного судопроизводства построена на системе основополагающих начал. В доктрине уголовного процесса и законодательстве их именуют как принципы уголовного судопроизводства <1>. Регламентации основополагающих начал современного российского уголовного процесса посвящена глава вторая "Принципы уголовного судопроизводства" УПК Российской Федерации. Содержащиеся в ней нормы, распространяющие свое действие на весь уголовный процесс и на все его стадии, обязательны к исполнению каждым участником уголовного процесса. Они воздействуют и на уголовно-процессуальную деятельность адвоката в целом, и отдельные ее виды в частности. В первую очередь это относится к такому емкому и содержательному виду адвокатской деятельности, как адвокатское расследование. Будучи субсидиарным видом досудебного производства, которое неразрывно связано с дознанием и предварительным следствием, адвокатское расследование основывается на тех же началах (принципах), что и названные виды государственной деятельности, нацеленной на расследование уголовных дел и борьбу с преступностью. Отсюда проистекает несколько концептуальных выводов.
--------------------------------
<1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124; Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 92; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73; Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2001. С. 34; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М, 2003. С. 33; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33.
Первый состоит в том, что адвокатское расследование как вид легитимной уголовно-процессуальной деятельности основывается на принципах уголовного судопроизводства, закрепленных в главе второй УПК Российской Федерации. Второй вывод заключается в том, что не только система, но и понятие принципов уголовного процесса, разработанное доктриной уголовно-процессуального права, распространяется и на такой вид деятельности, как адвокатское расследование. Третий вывод касается особенностей адвокатского расследования, появляющихся в специфических основополагающих началах, на которых оно производится.
Ранее неоднократно обращалось внимание на то, что адвокатское расследование есть новый вид субсидиарного судопроизводства, неразрывно связанный с дознанием и предварительным следствием. Принимая это концептуальное положение как данность современного российского состязательного уголовного процесса, мы тем самым признаем, что адвокатское расследование должно строиться на тех же основополагающих началах, которые присущи предварительному расследованию как самостоятельной стадии процесса.
В соответствии с предписаниями УПК дознание и предварительное следствие опираются на такие основополагающие начала (принципы), как: законность при производстве по уголовному делу; отправление правосудия только судом; уважение чести и достоинства личности; неприкосновенность личности; охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; неприкосновенность жилища; тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпция невиновности; состязательность сторон; обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту; свобода оценки доказательств; язык уголовного судопроизводства; право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. ст. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14,