"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

названной структуры, каковым является в целом доказательственная информация, собранная адвокатом, а также при производстве адвокатского расследования в частности. Нельзя забывать о том, что по мере совершенствования состязательного начала уголовного судопроизводства роль и значение доказательственной информации, собранной и предоставленной адвокатом, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, будут возрастать. Одновременно это повлечет и расширение частного начала в российском уголовном судопроизводстве.
--------------------------------
<1> Шаров В.И. Формализация информационной структуры расследования преступлений // Российский следователь. 2003. N 7. С. 13 - 20.
Общеизвестно, что объектом правоохранной деятельности адвоката являются человек и гражданин, их ценности и блага. Это и определяет содержание и смысл взаимоотношений между ними и адвокатом, направления и характер его деятельности в уголовном процессе. Одно из основополагающих начал адвокатской деятельности заключается в том, чтобы при осуществлении ее ни действием, ни бездействием, ни словом, ни умолчанием не навредить своему подзащитному или доверителю <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. С. 58, 140, 142.
Обвиняемому необходима твердая уверенность в том, что защитник не будет действовать ему во вред <1>. Это верно, но неполно, ибо такая уверенность необходима каждому обращающемуся за юридической помощью к адвокату. Вот почему следует признать очень удачным положение ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката: "Доверительные отношения между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за оказанием юридической помощи, могут возникнуть лишь в случае отсутствия у последнего сомнений относительно порядочности, честности и добросовестности адвоката" <2>. Логическое развитие приведенного концептуального положения видится в том, что адвокат не вправе навязывать свои услуги лицам, нуждающимся в юридической помощи, а также действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью (п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Действие принципа не навредить распространяется на всю многогранную деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве. Естественно, и на адвокатское расследование тоже.
--------------------------------
<1> Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 240.
<2> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5.
Принцип не навредить означает, что адвокат вправе: воздержаться от совершения процессуальных действий или участия в них, если такого участия требуют интересы защиты либо представительства; проявить бездействие в собирании и представлении доказательств, заявлении ходатайств, отводов, принесении жалоб на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, судьи; оставаться безучастным и равнодушным к тому, что происходит в судебном следствии, а обязан принять все меры к тому, чтобы с достаточной полнотой были исследованы обстоятельства и доказательства, имеющие значение для защиты и представительства клиента; не упустить возможность в своей судебной речи дать анализ обстоятельств, свидетельствующих о невиновности подсудимого или смягчающих его участь, а также всего того, что имеет значение для представительства интересов доверителя. Следовательно, принцип не навредить обязывает адвоката к активным действиям при выполнении профессионального долга, в том числе путем производства адвокатского расследования.
Для того же, чтобы не допустить равнодушия, безразличия и тем более нездорового личного интереса адвоката к оказанию юридической помощи, закон запрещает ему принимать поручение на оказание названной помощи, если адвокат имеет в деле личный интерес, отличный от интересов клиента, состоит в родственных или семейных отношениях с должностными лицами, которые участвовали или участвуют в расследовании либо рассмотрении дела данного лица (пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенные и иные предписания законодательства нацелены на то, чтобы гарантировать реализацию принципа не навредить в деятельности адвокатов.
Принцип процессуальной солидарности - одно из своеобразных начал адвокатской деятельности в целом и отдельных ее видов в частности. Основы для выделения его как принципа уголовно-процессуальной деятельности адвоката заложил А.Д. Бойков, обративший внимание на проблему процессуальной солидарности адвоката-защитника с подзащитным <1>, ибо до этого существовало мнение, что "солидарность защитника с обвиняемым иногда практически возможна, отнюдь не является принципом защиты" <2>. В действительности сфера действия названного начала шире и включает процессуальную солидарность адвоката также и с доверителем.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 67.
<2> Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 229.
Оставаясь независимым юридическим советником подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя по правовым вопросам, адвокат все же должен согласовывать свою позицию с клиентом, а также намерение использовать то или иное процессуальное средство для защиты их прав и интересов <1>. Эта обязанность адвоката из теоретической конструкции стала правовым предписанием. В соответствии с законом адвокат не вправе: занимать по делу позицию, вопреки воле доверителя; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя; делать заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает (пп. 3, 4, 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
--------------------------------
<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 85; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 96.
В совокупности приведенные предписания закона образуют отдельный и самостоятельный принцип адвокатской деятельности, в том числе и такого ее вида, как адвокатское расследование, который неукоснительно должен соблюдать и исполнять адвокат. Вместе с тем названный принцип призван предупреждать и исключать случаи необоснованных коллизий защитника и представителя соответственно с подзащитным или доверителем.
В системе принципов адвокатской деятельности особо следует выделить такой из них, как адвокатская тайна. В настоящее время данный принцип адвокатской деятельности, постоянно привлекавший внимание специалистов <1>, опирается на организационно-правовые и процессуально-правовые нормы российского законодательства, а также нормы корпоративного законодательства (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В соответствии с предписаниями названной статьи закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказываемой адвокатом юридической помощью. Так как адвокатское расследование - это один из наиболее эффективных видов квалифицированной юридической помощи, то оно тоже основывается на принципе адвокатской тайны.
--------------------------------

<1> См., например: Цыпкин А.Л. Об адвокатской тайне. Саратов, 1948; Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 228 - 229; Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 62 - 65; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. С. 56.
Кроме того, содержание адвокатской тайны включает следующие запреты: допрашивать адвоката в качестве свидетеля относительно обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката при отсутствии на то судебного решения; использовать в качестве доказательств обвинения сведения, предметы и документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей (п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Уголовно-процессуальный аспект адвокатской тайны урегулировал федеральный уголовно-процессуальный закон. В соответствии с его предписаниями не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат - об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК).
Здесь адвокатская тайна устанавливается посредством иммунитета, касающегося недопустимости допрашивать защитника и адвоката относительно обстоятельств уголовного дела, ставших им известными благодаря выполнению профессионального долга или в связи с оказанием юридической помощи. Имеется в виду юридическая помощь, выражающаяся в советах, консультациях, разъяснениях законодательства, составлении юридических документов, например заявлений, жалоб, ходатайств и т.п.
Никто не вправе потребовать от защитника или адвоката разгласить информацию, на которую распространяется адвокатская тайна. Только по воле подзащитного либо доверителя адвокат может разглашать сведения, сообщенные ему в процессе оказания юридической помощи (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Надо полагать, что подзащитный или доверитель вправе определить сведения и материалы, на которые впредь не распространяется адвокатская тайна. Последней не является обязанность защитника не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, по материалам уголовного дела, в котором он участвует (ч. 5 ст. 49 УПК), или запрет защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты (ч. 3 ст. 53 УПК). Приведенные предписания закона регламентируют тайну предварительного расследования <1>, а не тайну адвокатского расследования, которая основана на принципе тайны деятельности следователя, дознавателя и адвоката в единой для них сфере - в уголовном процессе.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Крылов А.В. К вопросу об определении тайны следствия // Российский следователь. 2003. N 9. С. 32 - 38.
В заключение необходимо затронуть и этический аспект адвокатской тайны как принципа деятельности адвокатов. Данный аспект адвокатской тайны регламентирует ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, определяющая ее предмет, объем и пределы действия. В соответствии с ее предписаниями адвокат, с одной стороны, обязан хранить тайну, предмет которой включает: факт обращения лица к адвокату за юридической помощью; сведения, полученные адвокатом от лица, обратившегося к нему за юридической помощью; информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
С другой стороны, на обязанность адвоката соблюдать профессиональную тайну не распространяется действие срока давности. Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении спора между ним и его доверителем, а также для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному или уголовному делу (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Принцип диспозитивности обеспечивает адвокату, производящему собственное расследование, свободу использования, реализации и распоряжения субъективными процессуальными правами адвоката. Естественно, в пределах его статуса как защитника или представителя, определенного и закрепленного законом.
Одновременно принцип диспозитивности позволяет адвокату, а также его подзащитному или доверителю по их согласию и усмотрению решать вопрос о том, целесообразно ли производить адвокатское расследование, какими путями и с какими целями. Если адвокат получил согласие на производство собственного расследования, то это открывает ему возможность совершения действий и принятия решений в соответствии с принципом диспозитивности.
Наконец, принцип ответственности адвоката за результаты профессиональной деятельности, в том числе и за итоги произведенного им расследования. При этом имеется в виду как юридическая, так и нравственная, моральная ответственность. В отличие от советского новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре значительно полнее урегулировало вопросы ответственности адвоката за качество и эффективность оказываемой юридической помощи, в целом за выполнение им профессиональной и процессуально-правовой деятельности.
По действующему праву адвокат может быть привлечен к любому виду юридической ответственности - дисциплинарной, административной, гражданско-правовой и уголовно-правовой - в зависимости от характера проступка, деликта и иного правонарушения, но непременно с соблюдением установленных законом гарантий, которыми являются следующие правовые положения.
Во-первых, и это особенно важно, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во-вторых, приведенные положения закона опираются на международно-правовые стандарты и предписания Конституции Российской Федерации. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений и обращению с преступниками в августе 1990 г. в Нью-Йорке, содержат раздел "Свобода высказываний и ассоциаций", ст. 23 которого предусматривает, что адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу высказываний, участвовать в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека <1>.
--------------------------------
<1> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.
В-третьих, согласно Конституции Российской Федерации каждому гарантируется свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29). Разумеется, и адвокату тоже, но с учетом установленных законодателем особенностей сохранения тайны и запрета не навредить подзащитному и доверителю при исполнении профессионального долга, в дискуссиях или иных публичных выступлениях. Никто, в том числе и адвокат, не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них (ч. 3 ст. 29 Конституции Российской Федерации).
Приведенные международно-правовые стандарты и фундаментальные положения российского конституционного права составили основу законодательных регламентаций обращения адвоката с таким острым оружием, как свобода выражения собственного мнения и мыслей. Эти высокие ценности отнесены к сфере профессиональной и публично-правовой деятельности адвокатов, зачастую