"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

затрагивают различные стороны жизнедеятельности человека и гражданина. Потому и не удивительно, что законодательство нацелено на то, чтобы в максимальной мере обеспечить свободу выражения адвокатами своих мнений и исключить злоупотребления ею.
Вопреки приведенным международно-правовым стандартам о свободе высказываний для адвокатов и регламентациям данного вопроса в российском конституционном законодательстве и законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре некоторые авторы утверждают, что норма п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре сформулирована крайне неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу <1>.
--------------------------------
<1> Андриянов В., Гармаев Ю. Гарантии независимости или безнаказанности // Законность. 2003. N 2. С. 44.
Совершенно необоснованное и некомпетентное суждение, обусловленное, надо полагать, незнанием международно-правовых актов и российского национального законодательства, широко регламентирующих свободу высказываний адвокатов. Если же авторам известны имеющиеся международные стандарты и национальные регламентации о свободе высказываний адвокатов, но они умалчивают об этом, то это не делает им чести.
Таким образом, позиция В. Андриянова и Ю. Гармаева по рассматриваемому вопросу не выдерживает критики, а потому ее следует признать необоснованной, противоречащей законодательству.
Что же качается последнего, позиция которого выражена в п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, то она не освобождает адвоката от установленных законом видов юридической ответственности, а лишь указывает, какие действия и поступки адвоката признаются правомерными и не могут влечь правомерной ответственности. С этим не хотят считаться вышеназванные авторы, которые предпочитают игнорировать международно-правовые стандарты, национальные конституционные и другие фундаментальные положения, относящиеся к демократическому и гуманному институту свободы слова и мысли, а также к проистекающей из них свободе высказываний адвоката, гарантированной ему на двух названных уровнях правовых регламентаций.
Более того, обеспеченную адвокату свободу высказываний и мысли нет оснований трактовать как гарантию безответственности, освобождающую адвоката от возможной юридической ответственности за высказывания и суждения, содержащие клеветнические измышления, оскорбления чести и достоинства, а также посягающие на деловую репутацию физических и юридических лиц. Скорее наоборот, ибо российский законодатель усиливает некоторые виды юридической ответственности адвокатов, например дисциплинарной и гражданско-правовой.
Это проявилось в расширении оснований для прекращения статуса адвоката и включении в них таких, как: отсутствие адвоката в адвокатской палате в течение шести месяцев со дня обстоятельств, предусмотренных законом; нет в наличии сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования; совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры; неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию, и т.д. (пп. 3, 5, 6, 8 п. 1 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Следовательно, можно констатировать, что новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре вполне обоснованно рационально урегулировало вопросы свободы выражения адвокатами своих мнений, мыслей, а также пределы их использования и ответственности за нарушение установленных на сей счет запретов.
В настоящее время сложилось два взгляда на правовые регламентации свободы выражения адвокатами мнений и суждений. Согласно первой точке зрения современное международное и российское право гарантирует адвокатам свободомыслие по вопросам права, правосудия, защиты прав человека.
Вторая точка зрения вопреки существующим правовым предписаниям отвергает право адвоката на свободу выражения собственных суждений и мыслей. Мне она представляется необоснованной и ошибочной, посягающей на вполне легитимные ценности адвокатской деятельности и адвокатуры.
Впервые в истории отечественного законодательства об адвокатуре новые регламентации ее организации и деятельности достаточно четко и ясно закрепили идеи, относящиеся к гражданско-правовой ответственности адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения об оказании юридической помощи. С одной стороны, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, а с другой - соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключенный в письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или указанному им лицу (п. п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
По закону существенными условиями названного соглашения являются также размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения (пп. 5 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Прежде отечественное законодательство таких регламентаций не содержало, а это означает, что новое законодательство не только усовершенствовало регламентацию гражданско-правовых основ отношений на уровне "адвокат-доверитель", но и основания ответственности адвоката за результаты его деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования. Данный вопрос может быть включен в условия договора об оказании адвокатом юридической помощи.
Расширены и основания уголовной ответственности адвоката за правонарушения, совершенные им при осуществлении профессиональных обязанностей. Речь идет о правонарушениях, так или иначе связанных со злоупотреблением адвокатом свободой слова при осуществлении защиты или представительства в уголовном процессе. Такого рода злоупотребления могут выразиться в разглашении данных предварительного расследования, в том числе содержащих сведения, составляющие государственную тайну (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53 УПК). За совершение названных общественно опасных деяний ответственность адвоката наступает по ст. 310 УК Российской Федерации.
Кроме того, если адвокату, участвующему в уголовном деле, было известно о принятых мерах безопасности в отношении судьи, присяжного заседателя или других участников уголовного процесса и он сведения об этом разгласил, то наступит его ответственность по ст. 311 УК Российской Федерации.
Все изложенное не оставляет оснований для сомнений в том, понесет ли адвокат юридическую ответственность, предусмотренную законом, за злоупотребление предоставленной ему свободой слова, мысли и выражения своих мнений: да, понесет такую ответственность. И никаких гарантий или иммунитетов для адвоката действующее российское законодательство не предусматривает.
3.6. Адвокатское расследование и уголовно-процессуальные
правоотношения
В ходе осуществления любого вида уголовно-процессуальной деятельности между ее участниками складываются, развиваются, реализуются и прекращаются соответствующие социальные, общественные отношения. На их природу, сущность и содержание, а также структуру решающее воздействие оказывает сам вид публично-правовой деятельности, обусловленной осуществлением уголовного преследования, досудебного и судебного производства по уголовному делу, отправления по нему правосудия.
Регулятором правоотношений, складывающихся в процессе расследования, рассмотрения и разрешения уголовных дел, является федеральный уголовно-процессуальный закон, а урегулированные его нормами отношения в науке уголовно-процессуального права именуют уголовно-процессуальными отношениями (правоотношениями) <1>. Как правило, уголовно-процессуальные отношения рассматривают в качестве урегулированных нормами уголовно-процессуального права общественных отношений, складывающихся между участниками уголовного судопроизводства при расследовании и рассмотрении уголовных дел и реализуемых посредством осуществления субъективных прав и процессуальных обязанностей.
--------------------------------
<1> См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 45 - 46; Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 36 - 38; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 20 - 21; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 12; Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 8 - 9.
Однако сфера действия уголовно-процессуальных правоотношений не может быть сведена только к задаче борьбы с преступностью, как утверждают некоторые ученые-юристы <1>.
--------------------------------
<1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 12.
Предмет общественных отношений, регулируемых нормами российского уголовно-процессуального права, значительно шире и далеко выходит за рамки регламентации деятельности, имеющей своей задачей только борьбу с преступностью, то есть осуществление уголовного преследования, предварительного расследования уголовного дела, изобличения и привлечения виновных в совершении преступления к ответственности и направлении в отношении их дела в суд.
В широком комплексе общественных отношений, складывающихся в уголовном судопроизводстве и урегулированных нормами уголовно-процессуального права, заметное место занимают правоотношения адвоката со многими участниками уголовного судопроизводства, на которые распространяются общие концептуальные положения правоотношений: предмет, содержание, структура, субъекты. Применительно к уголовно-процессуальным правоотношениям адвоката с другими субъектами судопроизводства особый смысл имеет и такой фактор, как особенности названных социальных отношений.
Первая из таких особенностей состоит в том, что большой блок норм УПК посвящен регулированию правоотношений на уровне "адвокат - подзащитный - доверитель". Правоотношения данного уровня регламентируют ст. ст. 45, 49, 50 - 53, 55 УПК. Следовательно, прежде всего защитник-адвокат вступает в уголовно-процессуальные правоотношения со всеми субъектами стороны защиты - обвиняемым, законным представителем, гражданским ответчиком, его законным представителем и представителем (п. 46 ст. 5 УПК), по воле либо с согласия которых адвокат может участвовать в уголовном деле. В состав стороны защиты входят также и подозреваемый, подсудимый, хотя в названной норме они не перечислены.
Кроме того, с точки зрения уголовно-процессуальных правоотношений и их субъектного состава адвокат-представитель вправе вступать в них и с некоторыми участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения - потерпевшим, его законным представителем, гражданским истцом, его законным представителем, частным обвинителем и его законным представителем, которым закон предоставил право иметь представителя (п. 8 ч. 2 ст. 42, ч. 9 ст. 42, п. 8 ч. 4 ст. 44, ч. 7 ст. 318 УПК). Причем в качестве такового закон на первый план поставил адвоката (ч. 1 ст. 55 УПК).
Таковы особенности субъектного состава уголовно-процессуальных правоотношений, в которые вступают защитник-адвокат и представитель-адвокат, участвующие в уголовном деле. Для вступления в названные правоотношения с подзащитным, не находящимся под стражей, а также с доверителем им не требуется никакого разрешения. Свидания, дача советов, консультаций, разъяснение законодательства подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику проводятся конфиденциально, не требуют на то разрешения прокурора, следователя или дознавателя.
Защитник-адвокат и представитель-адвокат, с одной стороны, и их подзащитные и доверители - с другой стороны, в такого рода процессуально-правовые отношения вступают по своему усмотрению, без какого-либо контроля или ограничения со стороны прокурора, следователя или дознавателя. Все это убеждает в необоснованности и несоответствии нынешним реалиям утверждений о том, "что для уголовно-процессуального права характерен так называемый авторитарный метод правового регулирования" <1> и одним из субъектов уголовно-процессуального отношения всегда выступает орган государства, наделенный властными полномочиями <2>.
--------------------------------
<1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 22.
<2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. С. 22; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. С. 36.
Авторитарными уголовно-процессуальные правоотношения могут быть лишь тогда, когда одним из их субъектов является орган государства или его должностное лицо. Однако в уголовном процессе, построенном на основе состязательности и равноправия сторон, из этого правила существуют и исключения, состоящие в том, что участники уголовного судопроизводства, входящие в сторону защиты, могут вступать в уголовно-процессуальные правоотношения и без участия прокурора, следователя или дознавателя. Становлению и развитию этой новой особенности уголовно-процессуальных правоотношений благоприятствует расширение частного начала в российском уголовном процессе.
Благодаря названным особенностям уголовно-процессуальных отношений необходимо нетрадиционно, по-новому выстраивать систему субъектов, которые участвуют в такого рода правоотношениях. Схема, согласно которой правоотношения могут быть между государственными органами и должностными лицами (суд - прокурор), между должностными лицами (следователь - прокурор), между государственными органами, должностными лицами и гражданами (следователь - обвиняемый) <1>, требует переосмысления по целому ряду оснований.
--------------------------------
<1> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. С. 36.
Во-первых, потому, что потерпевший, его законный представитель и представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по делам частного обвинения - выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном законом (ст. 22 УПК). Закрепление частно-публичного начала выделяет в отдельную группу правоотношения, складывающиеся между потерпевшим, его законным представителем, представителем и обвиняемым, которые до определенного момента могут осуществляться вне контроля органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. Это отдельный пласт правоотношений в системе многосторонних уголовно-процессуальных правоотношений, урегулированных нормами УПК, регламентирующими статус потерпевшего, законного представителя, представителя и обвиняемого, а также отражающими особенности их деятельности и правоотношений.
Во-вторых, принимая во внимание данную особенность уголовно-процессуальных правоотношений, законодатель