"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

расширил их предмет и предоставил подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям право собирать и представлять письменные документы, предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК). Это значит, что собирание и представление таких доказательств осуществляется в рамках урегулированных законом уголовно-процессуальных правоотношений.
В-третьих, имеется еще больше оснований для того, чтобы выделить самостоятельный блок уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся между участниками стороны защиты и урегулированных многими нормами уголовно-процессуального закона (ст. ст. 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 УПК). Причем половина названных статей относится к уголовно-процессуальной деятельности защитника и представителя и регламентирует складывающиеся в ходе ее правоотношения как с подзащитными и доверителями, так и всеми другими участниками уголовного судопроизводства и на различных его стадиях, в том числе на досудебных.
По субъектному составу уголовно-процессуальные правоотношения, в которые вступают адвокат и его подзащитные, доверители, их законные представители, можно разделить на два вида: осуществляемые без участия органов и должностных лиц государства, приводящих в исполнение уголовное судопроизводство (прокурор, следователь, дознаватель), и осуществляемые с непременным участием последних.
В уголовном судопроизводстве доминируют правоотношения второго вида в силу того, что, с одной стороны, уголовное судопроизводство строится по обвинительной модели, где функция уголовного преследования возложена на прокурора (ч. 1 ст. 37 УПК), который вправе возбудить любое уголовное дело (с его согласия то же самое право принадлежит следователю и дознавателю) публичного и частно-публичного обвинения (ст. 20 УПК). Кроме того, с соблюдением установленных законом предписаний они полномочны возбуждать также и уголовные дела частного обвинения.
Следовательно, в компетенцию названых должностных лиц входят все процессуальные рычаги, позволяющие им начинать, продолжать, развивать и прекращать уголовно-процессуальные правоотношения по любому уголовному делу. Подобными полномочиями в российском уголовном судопроизводстве кроме них никто не обладает, в том числе и адвокат.
С другой стороны, начала состязательности и охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. ст. 11, 15 УПК) диктуют необходимость создания таких условий производства по уголовному делу, которые позволяли бы личности в определенных пределах самостоятельно вступать в правоотношения между собой. Такую возможность, хотя и весьма ограниченную, закон предоставляет всем субъектам стороны защиты. Естественно, данная возможность в плане ее использования наиболее реальной является для адвоката как профессионального юриста.
Возможность вступления в уголовно-процессуальные правоотношения адвокат реализует в различных видах профессиональной деятельности по уголовному делу, в том числе и при производстве адвокатского расследования. В этом виде уголовно-процессуальной деятельности адвокат вступает в наиболее разнообразные формы правоотношений, определяемые характером осуществляемых действий: опросы лиц по поводу известных им обстоятельств дела (время, место, мотивы совершения преступления, причастные к нему лица, их индивидуальные особенности); получение предметов, документов и иных сведений; истребование справок, характеристик и иных документов от органов власти, органов местного самоуправления, общественных организаций; получение заключений от специалистов на договорной основе (например, о причинах дорожно-транспортного происшествия); составление протокола осмотра места происшествия, видеозаписи места происшествия, проведение панорамной съемки места происшествия адвокатом с участием заинтересованных и незаинтересованных лиц (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, посторонних граждан, выполняющих роль понятых).
Адвокат, совершающий весь комплекс перечисленных действий в ходе адвокатского расследования или без осуществления последнего, вступает в уголовно-процессуальные правоотношения со следующими субъектами: подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, их законными представителями, гражданским истцом и гражданским ответчиком; лицами, которых он опрашивает по поводу обстоятельств, имеющих значение для осуществления защиты или представительства по уголовному делу; лицами, которые передают адвокату предметы, документы, иные сведения; специалистами, привлеченными на договорной основе, для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и организациями, к которым адвокат обратился за соответствующими документами, справками, характеристиками и т.п.; дознавателем, следователем, прокурором в ходе производства процессуальных действий, совершаемых с участием адвоката, заявления им ходатайств, отводов и т.д.
Таков субъектный состав уголовно-процессуальных правоотношений, в которых участвует адвокат на досудебном производстве уголовного процесса, в том числе и такой его составной, как адвокатское расследование по уголовному делу, производимое в интересах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.
При этом надо иметь в виду, что предмет адвокатской деятельности и предмет уголовно-процессуальных правоотношений, складывающихся в ходе ее осуществления между адвокатом и его подзащитным или доверителем, едины потому, что, с одной стороны, деятельность регламентируют нормы закона, в том числе закрепляющие права и обязанности участников правоотношений. С другой стороны, те же нормы закона регламентируют и деятельностный аспект поведения адвоката, который в процессе адвокатской деятельности дает консультации и справки по правовым вопросам, составляет заявления, ходатайства, жалобы и другие документы правового характера и т.д. (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Регуляторами процессуально-правовых отношений, складывающихся в уголовном судопроизводстве, в том числе при проведении адвокатского расследования, являются два вида нормативно-правовых актов: международные и национальные. Первый вид включает Всеобщую декларацию прав человека, международные пакты о гражданских и политических правах, Основные положения о роли адвокатов, Европейскую конвенцию о правах человека и защите основных свобод и др.
Второй вид юридических актов составляют Конституция Российской Федерации, УПК РФ, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката <1>. В силу примата норм и предписаний международно-правовых актов адвокат в своей деятельности призван руководствоваться установленными ими стандартами, особенно в тех случаях, когда положения российского национального законодательства вступают с ними в коллизию.
--------------------------------
<1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 4 - 8.
Рассматривая законодательные основы уголовно-процессуальных правоотношений в целом и такого их блока, как правоотношения, складывающиеся в деятельности адвоката как защитника и представителя, все же надо иметь в виду, что новое российское законодательство данный блок правоотношений урегулировало достаточно полно, хотя возможности совершенствования их еще не исчерпаны. Об этом речь будет идти в последующих параграфах настоящей главы.
3.7. Роль и место адвокатского расследования в процессе
доказывания на досудебном производстве
Ранее были рассмотрены и раскрыты различные стороны адвокатского расследования как одного из важнейших видов уголовно-процессуальной деятельности на досудебном производстве, и особенно в плане охраны и защиты жизненных ценностей и благ субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя), которые имеют частный интерес в уголовном деле и в целях защиты его наделены широкими процессуальными правами.
В настоящем разделе работы речь пойдет об одном, но исключительно емком и содержательном аспекте адвокатского расследования: его роли и месте в процессе доказывания на досудебной фазе уголовного судопроизводства. Перечисленные качества - роль и место адвокатского расследования в столь сложной, трудоемкой и решающей сфере уголовно-процессуальной деятельности, какой является доказывание по каждому уголовному делу, и тем более по делам о преступлениях тяжких и особо тяжких, предопределяют многие факторы.
Прежде всего это построение уголовного судопроизводства на принципе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15 УПК), который позволяет им в соответствии с выполняемой процессуальной функцией участвовать в едином процессе доказывания, но с учетом публично-правовых, личных защищаемых или представляемых интересов в соответствующем уголовном деле. Именно принадлежность к стороне обвинения или защиты играет решающую роль в определении выбора направления и средств доказывания в рамках, установленных законом.
В настоящее время, после принятия нового УПК Российской Федерации, выкристаллизовываются два взгляда на роль и значение адвокатской деятельности в доказывании на досудебном производстве по уголовным делам. В соответствии с первой концепцией наконец-то защитник-адвокат получил право самостоятельно собирать доказательства по делу, благодаря чему проявляется состязательность на досудебном производстве <1>. Вторая концепция состоит в том, что УПК Российской Федерации не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и не превратил его в сторону состязательного процесса на досудебном производстве, а потому он может собирать доказательства только через следственные и прокурорские органы <2>.
--------------------------------
<1> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32; Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14.
<2> Давлетов А.Д. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 50 - 51; Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 90 - 91.
В отличие от первой концепции, опирающейся на новый федеральный уголовно-процессуальный закон, вторая точка зрения прямо-таки не выдерживает соприкосновения с ним, ибо криво толкует его ясные и понятные регламентации по дискуссионной проблеме. Во-первых, новый УПК регламентирует полномочия по собиранию доказательств стороной защиты, а не единственным ее субъектом - защитником. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик, потерпевший, гражданский истец, их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
Во-вторых, закон в отдельной норме закрепляет положение о том, что и защитник вправе собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК) <1>. Однако тогда и появляются неразумные изыски вроде тех, что собранные защитником доказательства - это не те и не такие доказательства по уголовному делу. Более призрачного аргумента и быть не может, если иметь в виду единое положение доказательств, сформулированное в ст. 74 УПК, независимо от того, кто собрал доказательства: сторона обвинения, сторона защиты или суд.
--------------------------------
<1> Обоснованность критикуемой мною точки зрения становится еще более очевидной, если принять во внимание, что не только теоретически, но и практически эксперт вправе собирать доказательства в обоснование своего заключения (Егоров Н.Н. О собирании вещественных доказательств экспертом // Российский следователь. 2003. N 11. С. 31, 32). В самом деле, если эксперт вправе собирать доказательства в обоснование даваемого им заключения, то тем более защитник как субъект стороны защиты обладает полномочием собирать доказательства в обоснование своей позиции по уголовному делу.
Между тем именно здесь начинается наибольшая разноголосица, касающаяся как путей собирания доказательств, так и средств фиксации полученной информации защитником.
Что касается путей собирания доказательств, то никаких недоразумений не должно возникать, ибо УПК четко и последовательно указывает, как защитник осуществляет данную деятельность: путем получения предметов, документов, сведений; путем опроса лиц с их согласия; путем истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Иное дело, что закон не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу.
Однако защитник не повинен в том, что законодатель поставил его в столь трудное положение. Тем не менее процессуалисты теоретически и практически не желают проявлять дифференцированного подхода в анализе существующих регламентаций, их явных и очевидных преимуществ по сравнению с существовавшими в советском уголовно-процессуальном праве. В данном отношении парадокс видится в том, что и новые регламентации полномочий защитника собирать доказательства, и практическая реализация их трактуются с позиций науки советского уголовного процесса, согласно которым только прокурор, следователь или орган дознания собирали и исследовали так называемые полноценные доказательства и превращали в таковые информацию, сведения, собранные защитником.
Если же субъект не имеет полномочий производить те или иные процессуальные действия по обнаружению и собиранию информации, УПК не признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу, а он вынужден обращаться к более полномочному лицу с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценное доказательство, то такой субъект не собирает доказательства, но содействует их собиранию <1>. Приведенная догма игнорирует новые регламентации, относящиеся и к понятию доказательств, и к собиранию их защитником, а потому никакого отношения не имеет к его деятельности.
--------------------------------
<1> Давлетов А. Право защитника собирать доказательства. С. 50.
В первую очередь потому, что российское законодательство подразделяет доказательства на допустимые и недопустимые (ст. 75, ч. 1 ст. 88 УПК), а такое понятие, как "полноценное доказательство", ему неизвестно. Потому и не удивительно, что закон не возлагает на суд, прокурора, следователя, дознавателя такую роль, как превращение простой информации, сведений в "полноценное доказательство". Вот такими и подобными "аргументами" пытаются опровергнуть право защитника собирать доказательства, участвовать в доказывании в предусмотренном законом порядке, в том числе на досудебном производстве. Да, именно собирать доказательства, а не какие-то