"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

О.В. Система средств познавательной деятельности в доказывании по уголовным делам и ее совершенствование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 32, 33.
Собирание защитником предметов, документов и иных сведений явно имеет в виду непроцессуальные каналы приобретения информации. Полученные защитником от обвиняемого, других лиц, обнаруженные им на местности предметы не могут считаться вещественными доказательствами, как по той причине, что решение о приобщении их к делу принимает следователь, а не защитник, так и ввиду того, что в момент фактического получения предмета невозможно без его исследования процессуальными средствами (осмотр) выявить свойства, которыми должен обладать этот вид доказательств.
Уже отмечено, что значение заключения специалиста как самостоятельного вида доказательств ставится под сомнение многими исследователями, усматривающими в нем суррогат заключения эксперта. Но даже и без учета этой критической оценки нельзя не видеть, что такое заключение может быть получено фактически только в непроцессуальном порядке, так как закон соответствующей процедуры не устанавливает и о том, каким образом защитник получил заключение специалиста, можно лишь догадываться. К тому же отнюдь не исключено, что следователь откажет в приобщении этого акта к делу ввиду того, что он составлен ненадлежащим лицом и без учета прав противоположной стороны, обеспечивающих объективность заключения, которыми она наделена при проведении экспертизы.
Истребованные защитником справки, характеристики, иные документы по своему содержанию и происхождению могут соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ. Но и они станут "иными документами" только после того, как следователь признает их относимыми и допустимыми и удовлетворит ходатайство о приобщении их к делу.
6. Сказанное позволяет сделать вывод: доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, и прежде всего потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания - преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т.е. формирование доказательств. Будучи лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств - следственных действий, защитник не в состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор и суд. Права И.Б. Михайловская, утверждая, что "получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), проведение опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а также истребование справок, характеристик, иных документов (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) не является собиранием доказательств, а создает для защитника возможность получить сведения, на основе которых могут быть заявлены соответствующие ходатайства" <1>. Это суждение разделяют многие известные ученые-процессуалисты.
--------------------------------
<1> Михайловская И.Б. Процесс доказывания и его элементы. С. 215, 216.
Представляется, что, применив термин "собирание доказательств" к деятельности защитника, законодатель проявил поспешность и определенную беззаботность, выразив в такой неточной и противоречивой формуле правильную мысль о необходимости усиления состязательных элементов в доказывании. Сторонники же концепции собирания доказательств защитником, отстаивая свою позицию, опираются лишь на этот неясный в рассматриваемой ситуации термин, не пытаясь проанализировать действительный познавательный смысл собирания доказательств <1>.
--------------------------------
<1> П.А. Лупинская, выступая с заключительным словом на Международной научно-практической конференции, посвященной пятилетию принятия УПК РФ, отметила, что позиция сторонников концепции собирания доказательств защитником основана на неточной формулировке ст. 86 УПК РФ, которая очевидно находится в существенном противоречии с нормами УПК РФ, устанавливающими, что доказательствами являются сведения, полученные с соблюдением требований УПК РФ, указывающих круг должностных лиц, правомочных собирать доказательства путем производства следственных и процессуальных действий. См.: Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, практики применения (к пятилетию УПК РФ): Материалы научно-практической конференции. М., 2007. С. 619.
Так, полемизируя с нашей, изложенной выше, позицией, В.Л. Будников и И.В. Зверев в качестве контрдоводов приводят следующие соображения: полномочия защитника и способы получения им доказательств, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ, являются процессуальными, так как осуществляются защитником в соответствии с процессуальным законом, а проблема процессуальности получаемой информации превращает устоявшиеся представления о процессуальной форме в некоторое подобие прокрустова ложа <1>. Последнее, видимо, означает, что требованиями процессуальной формы применительно к деятельности защитника следует пренебречь. В сущности, такой подход - это призыв к пересмотру фундаментальных положений теории доказательств, в частности представлений о доказательстве, которым, по мнению авторов, является любая относящаяся к делу информация. Не случайно утверждается, будто информацию, собранную в рамках оперативно-розыскной деятельности, также надлежит признавать доказательством <2>.
--------------------------------
<1> См.: Будников В.Л., Зверев И.В. Указ. соч. С. 88, 89.
<2> См.: Будников В.Л., Зверев И.В. Указ. соч. С. 90.
Еще один контрдовод, как считают авторы, состоит в неэффективности предусмотренной законом и сопряженной с принуждением процедуры получения доказательств органами расследования. Они полагают, что при допросе отсутствуют какие-либо гарантии получения неискаженной информации (о чем говорит распространенность лжесвидетельства) и что отказ от принуждения при получении доказательств, т.е. "сознательное и добровольное сообщение сведений... можно признать действительно важной гарантией качества получаемого доказательства" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 89.
И здесь, как и в суждениях других авторов (см. гл. 1 монографии), выражено негативное отношение к процессуальной форме доказывания. Не вызывает, однако, сомнения, что сложившаяся на протяжении многих лет процедура допроса включает действенные гарантии допустимости и достоверности показаний (предупреждение свидетелей и потерпевших об уголовной ответственности, запрет постановки наводящих вопросов, возможное участие адвоката, особые правила протоколирования и т.д.). Против этого вовсе не говорит тот факт, что на практике некоторая часть допрашиваемых по тем или иным мотивам дает ложные показания, а следователи проявляют обвинительный уклон - это уже другая проблема. Поэтому несколько странным выглядит положение о преимуществе "сознательного и добровольного изложения сведений" перед допросом.
7. Добавим к сказанному, что полученные защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ материалы, в частности результаты опроса, по авторитетному мнению Верховного Суда РФ, доказательствами не являются. Так, в кассационном Определении по делу С. от 10 августа 2006 г. (дело N 39-006-4) Верховный Суд РФ указал: "Сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом... Протоколы опроса лиц защитником не могут рассматриваться и как доказательства, именуемые в ст. 74 УПК РФ как иные документы... К иным документам могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном законом, т.е. документы, к которым протоколы опросов не могут быть отнесены" <1>. Заметим, что в приговоре Курского областного суда по делу С. эта мысль выражена еще более категорично: "...имеющиеся в деле протоколы опроса свидетелей, полученные С. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, НЕОБХОДИМЫХ ДЛЯ ПОЛУЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ПО ДЕЛУ (выделено мной. - С.Ш.)... не могут быть признаны доказательствами по настоящему уголовному делу" <2>.
--------------------------------
<1> Архив Курского областного суда за 2006 год. Уголовное дело N 2-4-06.
<2> Там же.
В рассуждениях о том, что защитник является полноправным субъектом собирания доказательств, главной является мысль: для собирания доказательств процессуальная форма не нужна. Но эти суждения вряд ли можно рассматривать как серьезную попытку опровергнуть один из важнейших постулатов теории доказательств и на этой основе обосновать новую концепцию доказывания.
8. В подтверждение позиции, согласно которой доказательства формируют управомоченные государственные органы, можно дополнительно привести ряд аргументов.
А. В силу закрепленного в законе распределения бремени доказывания и по существующей конструкции предварительного расследования обязанность формирования доказательственной базы возложена на орган расследования, который, осуществляя функцию уголовного преследования, должен обосновать, аргументировать свой вывод о виновности обвиняемого. Защитник обязанности доказывания не несет и вправе ходатайствовать лишь об ограничении (путем исключения недопустимых доказательств) либо пополнении (путем представления новых доказательственных материалов) объема доказательственной базы. Но он не вправе наряду со следователем вести равнозначную доказательственную деятельность и формировать доказательственную базу по своему усмотрению. Такая деятельность представляла бы собой "параллельное расследование" ("частные расследовательские действия"), идея которого обоснованно отвергнута отечественной процессуальной наукой.
Б. Полученные защитником доказательственные материалы изначально не обладают и не могут обладать свойством допустимости. Критерии допустимости - получение сведений из надежного источника, с соблюдением предусмотренной законом процедуры, придание им надлежащей процессуальной формы - очевидно неприменимы как к результатам опроса, так и к документам, истребованным адвокатом или полученным от подзащитного или специалиста. Поэтому те, кто считает, что защитник собирает доказательства, вынуждены обходить этот серьезный контраргумент и либо утверждать, что требование допустимости не распространяется на доказательственную деятельность защитника, либо, наоборот, утверждать, как отмечено ранее, что полученные защитником доказательства уже обладают допустимостью, поскольку способы их получения регламентированы в УПК РФ (утверждения и того и другого рода приходилось слышать на научных конференциях). Последняя позиция, ввиду вышесказанного, явная натяжка, ибо реализация нечетких, противоречивых предписаний ч. 3 ст. 86 УПК РФ не может обеспечить надежности, достоверности получаемой информации, хотя именно в этом состоит смысл института допустимости доказательств.
Ввиду вышесказанного позиция сторонников рассматриваемой точки зрения оказывается внутренне противоречивой. Так, В.А. Лазарева, с одной стороны, утверждает, что оценка допустимости доказательств, собираемых официальными и неофициальными участниками процесса, не может быть одинаковой и что доказательственные материалы, представленные защитой, изначально допустимы, следователь не вправе признать их недопустимыми <1> (с чем нельзя согласиться), а с другой - называет среди критериев допустимости доказательств законность процедуры их получения и закрепления, не делая исключения для материалов, представленных защитой <2> (что правильно).
--------------------------------
<1> См.: Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. С. 135, 136, 143.
<2> Там же. С. 138, 139.
Очевидна противоречивость этих утверждений, ибо процедура получения и закрепления защитой доказательственных материалов в законе отсутствует и они этому критерию соответствовать не могут. "Ни обвиняемый, ни его защитник не обладают полномочиями облекать в требуемую законом процессуальную форму относящиеся к делу сведения, т.е. наделять их свойством допустимости" <1>.
--------------------------------
<1> Михайловская И.Б. Правило "благоприятствования защите" и его влияние на процесс доказывания. С. 44.
9. Сказанное, однако, не означает, что поиск путей повышения роли защиты в доказывании бесперспективен. Наоборот, выявленная многими исследователями пассивность защитников (их доказательственная деятельность, как показывает изучение практики, чаще всего сводится к представлению полученных характеристик на подзащитных) побуждает к исследованию иных, помимо закрепленных ныне в УПК РФ, возможностей защиты более активно участвовать в формировании доказательственной базы. В этом направлении просматривается два варианта разрешения проблемы, каждый из которых может быть реализован в рамках действующего законодательства и структуры судопроизводства и не требует внедрения в наш процесс методов "параллельного расследования".
Целесообразно расширить права защиты в собирании доказательств путем установления обязанности органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий. Действующее же законодательство устанавливает, что ходатайство участников о проведении дополнительных следственных действий подлежит удовлетворению лишь в случаях "если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела" (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Этим решение вопроса об обоснованности ходатайства целиком вверяется органу расследования, т.е. стороне обвинения, что вряд ли соответствует принципу равенства прав участников процесса и требованиям объективности. Практика показывает, что нередко ходатайства защиты, идущие вразрез с линией обвинения, отклоняются по надуманным основаниям. Но если следователь будет обязан удовлетворить ходатайство о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы, других нужных, по мнению защитника, следственных действий и если допустить защитника к участию в них, открывается реальная возможность с соблюдением надлежащей процессуальной формы и гарантий достоверности собрать доказательства, которые хотел бы получить защитник. Высказываемые иногда следователями и прокурорами опасения о возможных злоупотреблениях защиты таким правом <1> вряд ли оправдывают сохранение статус-кво. В решении этого вопроса определяющим должен быть принцип состязательности.
--------------------------------
<1> Об этом см. гл. 9 монографии.
Целесообразно также предоставить защитнику право на выяснение обстоятельств, способствующих защите, с помощью частных детективных служб. УПК