Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2009 по делу n А55-12344/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

б/н от 29.10.04; б/н от 30.11.04; б/н от 31.12.04 

В данных актах приема-передачи работ (услуг), предоставленных Обществом налоговому органу, для целей раскрытия содержания операции имеется ссылка на договор № 12 от 28.01.2000 г., которая позволяет определить, какие услуги оказывались Обществу, поскольку перечень (комплекс) конкретных услуг раскрывается именно в самом договоре. При этом в актах указано, что оказанные услуги удовлетворяют условиям указанного договора.

К указанным выше актам сдачи-приемки работ (услуг) ежемесячно составлялись отчеты управляющей компании: б/н от 31.01.04; б/н от 28.02.04; б/н от 31.03.04; б/н от 0.04.04; б/н от 31.05.04; б/н от 30.06.04; б/н от 31.07.04; б/н от 31.08.04; б/н от 30.09.04; б/н от 31.10.04; б/н от 30.11.04; б/н от 31.12.04 , которые отражают объем оказанных услуг по управлению.

Документальным подтверждением конкретных управленческих действий, совершенных сотрудниками управляющей компании в рамках оказания управленческих услуг, являются внутренние локальные акты, управленческие приказы о назначениях и переводах сотрудников, бухгалтерская, налоговая отчётность, доверенности и т.д., выданные от имени Общества и подписанные сотрудниками управляющей компании.

В соответствии с положениями ст. 252 НК РФ расходы могут подтверждаться любыми документами, из которых следует фактическое осуществление затрат и их связь с деятельностью, приносящей доход.

Аналогичная позиция была выражена ВАС РФ в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.06.1998 г. № 842/98 и от 24.11.1998 г. № 512/98. При этом суд прямо указал, что налогоплательщик вправе уменьшать налогооблагаемую прибыль на осуществленные расходы даже в том случае, если в актах приема-передачи оказанных услуг имеются отдельные дефекты. Любые документы, позволяющие установить факт несения затрат налогоплательщиком, могут служить документальным подтверждением расходов.

Все документы от имени ОАО «Тольяттиазот» были подписаны управляющим ОАО «Тольяттиазот» Макаровым А.В., который в свою очередь является сотрудником Управляющей компании. Данный факт подтверждается штатным расписанием Корпорации, предусматривающим должность «Управляющий ОАО «Тольяттиазот»», а также приказом о назначении Макарова А.В. на должность Управляющего ОАО «Тольяттиазот», подписанным Президентом ЗАО Корпорации «Тольяттиазот» Махлаем В.Н. Управляющий ОАО «Тольяттиазот» не являлся сотрудником ОАО «Тольяттиазот» и не мог им быть по причине отсутствия в штатном расписании ОАО «Тольяттиазот» должности управляющего.

Суд апелляционной инстанции считает, что расходы на приобретение услуг по управлению организацией являются экономически обоснованными и экономически эффективными.

В соответствии со ст. 252 НК РФ экономически обоснованными «признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода».

Экономическая обоснованность затрат на управление естественным образом вытекает из содержания услуг, поскольку без управления не возможна ни деятельность коммерческой организации, ни получение ей дохода.

На экономическую обоснованность затрат по управлению не влияет способ организации такого управления (с привлечением или без привлечения управляющей компании), указанные услуги приобретены для использования в хозяйственной деятельности, которая не может осуществляться без управления.

Вопрос о правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по услугам на управление в 2005 и 2006 гг.. уже был предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы по делу № A4Q-14529/08-33-41 Арбитражного суда Самарской области и Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А55-16294/2007. Причем претензии налогового органа были полностью аналогичны претензиям, указанным в Решении, которое послужило основанием выставления оспариваемого требования по данному делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расходы на управление посредством привлечения управляющей компании экономически обоснованны и подтверждают свою экономическую эффективность, таким образом  доначисление и налога на прибыль и НДС неправомерно.

Оспариваемым решением в пункте 1.1.9, пункте 2.8., п. 2.18 заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 485 374 497,36 руб., штраф в сумме 97 074 899,47 руб. и соответствующие пени, а также НДС в размере 364 030 873 руб., соответствующие штраф и пени. 

Основанием для доначисления налогов, пеней и штрафа послужил вывод налогового о том, что в нарушение ст. 40 НК РФ цены реализации аммиака безводного швейцарской компании «Nitrochem Distribution AG» занижены заявителем более чем на 20% по сравнению с ценами, указанными в изданиях «Fertilizer Week» и «Fertecon Ammonia Report».

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда города Москвы от 25.08.2008 г. по делу № А40-31247/08-90-85, в котором участвовали те же лица и предметом обжалования было требование межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 города Москва № 114 об уплате имеющейся по состоянию на 19.05.2008 г. задолженности по налогам, штрафам и пени, начисленным налогоплательщику по результатам выездной налоговой проверки оспариваемым в рамках настоящего дела решением, установлено, что в 2004 г. Заявитель по контракту                  № 643/00206492/03121 от 01.12.2003 г. заявитель реализовывал на экспорт компании «Nitrochem Distribution AG» аммиак безводный марки Ак.

Налоговый орган пришел к выводу о занижении цен реализации в отношении аммиака массой 1 062 002 т, задекларированного по ГТД №№ 10309, 559, 661, 425, 636, 742, 1186, 1461,1551, 3582, 4057, 4121, 4679, 4853, 4929, 5820, 6572, 6699, 7293, 7508, 8496, 8594, 8655, 9530, 9567 (т. 5 л.д. 98-122). Данный аммиак был поставлен в порт Южный (Украина) согласно коносаментам от 15.01.2004, 29.01. 2004 г., 08.02.2004, 28.02.2004 г., 01.03. 2004 г, 01.03. 2004 г., 06.03. 2004 г., 10.03. 2004 г., 16.03. 2004 г., 21.03. 2004 г., 26.03. 2004 г., 28.03. 2004 г., 02.04. 2004 г., 12.05. 2004 г., 11.06. 2004 г., 31.05. 2004 г., 31.05. 2004 г., 04.07. 2004 г., 06.07. 2004 г., 06.07. 2004 г., 09.07. 2004 г., 11.07. 2004 г., 11.07. 2004 г., 11.07. 2004 г., 11.07. 2004 г., 19.07. 2004 г., 19.07. 2004 г., 21.07. 2004 г., 25.07. 2004 г., 29.07. 2004 г., 02.08. 2004 г., 02.08. 2004 г., 02.08. 2004 г., 03.08. 2004 г., 03.08. 2004 г., 03.08. 2004 г., 03.08. 2004 г., 10.08. 2004 г., 10.08. 2004 г., 09.08. 2004 г., 18.08. 2004 г., 25.08. 2004 г., 31.08. 2004 г., 31.08. 2004 г., 29.09. 2004 г., 02.10. 2004 г., 02.10. 2004 г., 10.10. 2004 г., 10.10. 2004 г., 12.10. 2004 г., 16.10. 2004 г., 16.10. 2004 г., 16.10. 2004 г., 17.10. 2004 г., 22.10. 2004 г., 22.10. 2004 г., 24.10. 2004 г., 26.10. 2004 г., 31.10. 2004 г., 20.04.2004 г., 08.11. 2004 г., 16.11. 2004 г., 20.11. 2004 г., 26.11. 2004 г., 02.12. 2004 г.,02.12. 2004 г., 08.12. 2004 г., 08.12. 2004 г., 10.12. 2004 г., 12.12. 2004 г., 15.12. 2004 г., 18.12. 2004 г., 26.12. 2004 г., 31.12. 2004 г., 01.01.2005 г., 05.01.2005 г., 08.01.2005 г., 08.01.2005 г., 18.01.2005 г., 29.01.2005 г., 29.01.2005 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11.02.2008 г. по делу № А55-16294/2007, оставленным в силе постановлением ФАС ПО от 29.07.2008 г.  и решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2008 г. по делу № А40-14529/08-33-41 требования заявителя по аналогичным эпизодам удовлетворены в полном объеме. В решениях судов указано на отсутствие отклонения цен реализации аммиака безводного от уровня рыночных цен).

- Цены, применяемые Заявителем, не отклоняются более чем на 20% от уровня рыночных цен. Данное обстоятельство подтверждается заключением специализированной организации - АНО «Союзэкспертиза» Торгово-промышленной палаты РФ.

- Инспекцией нарушен порядок вынесения решения (ст. 101 НК РФ) и порядок проведения выездной налоговой проверки (ст. 89 НК РФ):

- Налоговый орган произвел доначисления в Решении по иным основаниям и в иной сумме, чем в Акте проверки;

- Налоговый орган произвел доначисления за пределами проверяемого периода.

- Налоговый орган нарушил порядок проведения экспертизы, установленный ст. 95 НК РФ.

- Налоговый орган не сравнивал цены Заявителя с рыночными ценами по сделкам, заключенным в сопоставимых условиях. Рыночные цены налоговым органом вообще не устанавливались.

Цены по сделкам Заявителя с ценами по каким-либо сделкам третьих лиц, заключенным в сопоставимых условиях, не сравнивались, информация о конкретных сделках других российских экспортеров аммиака - не получалась.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при установлении рыночных цен должны учитываться такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров по контракту, сроки исполнения обязательств, условия платежей, иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цену. Налоговый орган не использовал источники информации о рыночных ценах на аммиак безводный, в которых содержатся цены на аналогичные товары, реализуемые в сопоставимых условиях (срок поставки, объем партии и т.д.). Данные требования ст. 40 НК РФ при расчете «рыночных цен» Инспекцией не учтены.

О наличии и существенности указанных условий свидетельствует ценовая экспертиза, проведенная налоговым органом в рамках налоговой проверки Заявителя за 2005 г.

Неправомерность данной позиции подтверждается постановлением ВАС РФ от 18.01.05 №11583/04.

Товары, с ценами на которые налоговый орган сравнивает применяемые Заявителем цены, не являются идентичными (однородными) с товарами Заявителя.

- Налоговым органом неверно установлены фактические данные, допущены арифметические ошибки.

Налоговый орган неправильно произвел расчет 20% при проверке наличия (или отсутствия) отклонения фактических цен реализации от уровня рыночных цен.

Налоговый орган неправильно определил цену, по которой был реализован Заявителем аммиак безводный, отраженную в качестве дохода в целях налогообложения.

- Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ в случае доначисления налога на основании рыночных цен с налогоплательщика может быть взыскан только налог и пени. Доначисление штрафа является неправомерным, что подтверждается судебной практикой.

Арбитражные суды уже признавали незаконным доначисление налоговым органом налога, пеней и штрафа Заявителю по аналогичным основаниям.

В ходе выездных налоговых проверок за 2006, 2005 гг. налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль по аналогичным основаниям. Заявитель, не согласившись с позицией налогового органа, оспорил правомерность взыскания налога, пеней и штрафа. Арбитражный суд Самарской области решением от 11.02.08 г. по делу   № А55-16294/2007 (оставлено без изменения постановлением ФАС ПО от 29.07.08 г.) и Арбитражный суд города Москвы решением от 08.07.08 г. по делу № А40-14529/08-33-41 удовлетворили требования Заявителя в полном объеме, указав на отсутствие отклонения цен реализации аммиака безводного Заявителем от уровня рыночных цен. Постановлением суда кассационной инстанции от 29.07.2008г. судебные акты оставлены без изменения.

- Цены, применяемые Заявителем, не отклоняются более чем на 20% от уровня рыночных цен. Данное обстоятельство подтверждается отчетом АНО «Союзэкспертиза» Торгово-промышленной палаты РФ 

- Проверяющими нарушен порядок вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки, установленный ст. 101 НК РФ, и порядок проведения выездной налоговой проверки, предусмотренный ст. 89 НК РФ.

Во-первых, в соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Однако налоговый орган вынес Решение по основаниям, не установленным проведенной проверкой.

В пункте 2.1.5 Акта выездной налоговой проверки   проверяющими были сделаны выводы о несоответствии уровню рыночных цен на аммиак цен, применяемых Заявителем. Проверяющие при этом сослались на письмо Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области (письмо от 26.06.2007 № 7-18/10-310, приложение № 73 к Акту проверки).

Заявитель представил свои возражения на Акт проверки указав на следующее:

1) В письме содержится информация о ценах на аммиак, поставляемый на условиях CFR (КАФ). Заявитель реализовывал аммиак на условиях FOB порт Южный.

2) В качестве расчетных цен Украины на аммиак проверяющими приняты цены реализации аммиака на рынке Северо-Западной Европы. При этом Заявитель осуществлял реализацию аммиака безводного на Украине, порт Южный.

3) В данном письме указано, что цены на рынке Северо-Западной Европы являются мировыми ценами на рынке разовых сделок на определенные числа месяца (какие конкретно числа не указано) (первая сноска в приложении № 74 к Акту проверки).

4) Как прямо указано в письме, информация предоставлена только по разовым сделкам. Заявитель разовые сделки не заключал.

По итогам рассмотрения материалов проверки вышеуказанные Возражения были приняты. Установлено, что расчет проверяющих, изложенный в Акте, не соответствует ст. 40 НК РФ. Применение письма Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области от 26.06.2007 № 7-18/10-310 (приложение № 73 к Акту проверки) было признано необоснованным.

Однако в Решении о привлечении к ответственности налоговый орган сделал новое доначисление (доначисления произведены в иной сумме и по иным основаниям). При этом налоговый орган:

1) изменил источники, из которых взяты «рыночные цены»;

2) изменил методику расчета цен;

3) изменил суммы налоговых претензий.

Иными словами, признав расчет проверяющих необоснованным, налоговый орган фактически произвел новое доначисление налога по новым основаниям, которые отсутствовали в Акте проверки.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту.

В данной ситуации, когда в Решении предъявляются претензии, отличные от изложенных в акте проверки, Заявитель не имеет возможности представить свои возражения по новым обстоятельствам, указанным в Решении. В результате Заявитель был лишен права на полное и объективное исследование обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Заявителя к ответственности, а также на ознакомление со всеми материалами проверки и предоставление