Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2009 по делу n А55-12344/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выручки (фактическая цена реализации аммиака безводного), отраженную Заявителем в качестве дохода в целях налогообложения.

Однако именно указанная фактическая цена реализации используется для расчета доначисляемого налога на прибыль ((«рыночная» цена - фактическая цена реализации)* 24%). Так, согласно приложению № 2 к Решению проверки по ГТД №№ 559, 661, 425, 742, 1461, 1551, 4057, 9567, 4853, 4929, 4679 Заявитель реализовал аммиак на общую сумму 2 263 221 850 руб. Однако фактически отраженная в целях налогообложения цена реализации аммиака составила 2 303 012 096 руб. Следовательно, налоговый орган неправомерно не учел в составе доходов, полученных Заявителем, 39 790 246 руб. (2 303 012 096-2 263 221 850). Данные обстоятельства подтверждаются выпиской из оборотной ведомости по счету 62. (т. 8 л.д. 140).

Компания «Nitrochem Distribution AG» не является в соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимой с Заявителем.

Налоговым органом на стр. 95 решения указано, что согласно имеющимся у него документам доля участия компании «Nitrochem Distribution AG» в ОАО «Тольяттиазот» составляет более 5%. Кроме того, полагает налоговый орган, фирма «Nitrochem Distribution AG» владеет 18,99 % акций предприятия.

Однако, как правомерно указали ФАС Поволжского округа в постановлении от 29.07.08 г. по делу в отношении заявителя (выездная налоговая проверка за 2005 г., приложение № 2 к ходатайству заявителя от 18.08.08 г.), компания «Nitrochem Distribution AG» не является в соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимой с Заявителем.

Налоговым органом в решении не назван источник, который согласно Федеральному закону от 26.12.1995 г. «Об акционерных обществах» являлся бы законным источником информации об акционерных обществах.

Доводы налогового органа также прямо противоречат ст. 20 НК РФ, согласно которой лица могут быть признаны взаимозависимыми, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Эти обстоятельства налоговым органом не доказаны.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное условие в отношении заявителя и компании «Nitrochem Distribution AG» не выполнено, что не оспаривается налоговым органом, таким образом, в силу прямого указания закона компания «Nitrochem Distribution AG» и заявитель не являются взаимозависимыми.

Кроме того, представляется необоснованным утверждение налогового органа о том, что факт заключения договора с компанией, зарегистрированной в Швейцарии, свидетельствует о направленности сделки на уклонение от уплаты налогов.

Компания «Nitrochem Distribution AG» работает на рынке более 10 лет, от уплаты налогов не уклоняется, налоговые органы Швейцарии претензий к компании не имеют.

Довод налогового органа о том, что компания «Nitrochem Distribution AG» находится в зоне с льготным налоговым режимом, является произвольным, не соответствует действительности и никак документально не подтвержден. Инспекция так и не пояснила, какую конкретно налоговую нагрузку имеет данная компания в Швейцарии. Между тем, согласно приказу Минфина РФ от 13.11.07 г. № 108 н Швейцария не является офшорной зоной (т. 8 л.д. 141-142).

Исходя из изложенного, доводы налогового органа о направленности сделок заявителя на уклонение от уплаты налогов - не имеют под собой законных оснований.

Налоговый орган незаконно привлек заявителя к ответственности по ст. 122 НК РФ.

Рассматриваемые доначисления основаны на применении положений ст.40 НК  РФ.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Таким образом, специальной нормой НК РФ, регламентирующей порядок определения налоговой базы по рыночным ценам, определены и соответствующие налоговые последствия: подлежит начислению только налог и пени. Применение в данной ситуации ответственности за неуплату налога является необоснованным, поскольку, во-первых, противоречит п. 3 ст. 40 НК РФ, а во-вторых, при осуществлении доначислений по ст. 40 НК РФ, не может быть установлена степень вины налогоплательщика, поскольку для определения действительной рыночной цены в целях налогообложения налогоплательщик не обладает достаточными возможностями (по сравнению с возможностями налоговых органов).

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.08.2006 года по делу № 09АП-9904/2006-АК согласился с судом первой инстанции, посчитав неправомерным применение налоговым органом штрафных санкций, начисленных за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в результате отклонения цен реализации товаров от рыночных цен более чем на 20% в сторону их понижения, следствие нарушения норм п. 3 ст. 40 НК РФ. При этом суд указал, что основания для доначисления в таком случае штрафов в ст. 40 НК РФ не приведены, отсылки к другим нормам НК РФ в части привлечения налогоплательщика к ответственности в названной статье не содержится. Следовательно, применение налоговым органом положений п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога по данному основанию в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость неправомерно. ФАС Московского округа постановлением от 13.02.2007 г. № КА-А40/11757-06 данное постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

Аналогичная позиция изложена в решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2007 по делу № А40-18070/07-151-118 (оставленное в силе постановлением ФАС Московского округа от 25.12.2007 г. № КА-А40/13289-07), постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2007 г. № 09 АП-16961/2007- АК, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2005, 22.12.2005 г. № 09АП-14041/05-АК (оставлено в силе постановлением ФАС Московского округа № КА-А40/2276-06-2 от 04.04.2006 г.).

Оспариваемым решением в пунктах 1.1.4, 2.3, решения и пунктах 1.3.3.2 и пункта 2.13 заявителю доначислены налог на прибыль в сумме 17 434 244,40 руб. и НДС в сумме 2 059 441,00, соответствующие штрафы и пени.  

Основанием для взыскания налога, штрафа и пеней послужили выводы налогового органа о том, что вся деятельность посредников - ООО «Универсал-Трейдер» и ООО «ПТК-Престиж» и их правопреемников направлена на уклонение от уплаты налогов и получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерений осуществлять реальную экономическую деятельность.

Данные выводы налоговый орган сделал исходя из того, что поставщики Заявителя были реорганизованы в 2006 г. (проверка проводилась за 2004 год) путем присоединения к иным юридическим лицам. При этом, как указывает налоговый орган, один из поставщиков - ООО «Универсал-Трейдер» - было зарегистрировано по несуществующему адресу.

Согласно ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением  арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2008 г. по делу № А40-31247/08-90-85, в котором участвовали те же лица и предметом обжалования было требование межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  № 3 г. Москва № 114 об уплате имеющейся по состоянию на 19.05.2008 г. задолженности по налогам, штрафам и пени, начисленным налогоплательщику по результатам выездной налоговой проверки оспариваемым в рамках настоящего дела решением, установлено, что в 2004 г. заявитель заключил договоры поручения о покупке продукции (природного газа) с ООО «Универсал-Трейдер» б/н от ЗОЛ 1.04, № 1914Т-04 от 01.07.2004 г., б/н от 01.09.2004 г., с ООО «ПТК-Престиж» от 05.01.2004 г.

Выполнение принятых контрагентами обязательств подтверждается актами от 31.12.2004 г., 31.07.2004 г., 30.11.2004 г., 15.04.2004 г.  Фактическое оказание услуг по поставкам природного газа подтверждается актами с газоснабжающими организациями Расходы на выплату вознаграждения ООО «Универсал-Трейдер» и ООО «ПТК-Престиж» по указанным договорам, включенные в регистры материальных расходов по цехам №№ 1-7, налоговый орган признал необоснованными.

Кроме того, налоговый орган указал на неправомерность осуществления налогового вычета по выставленным ООО «Универсал-Трейдер» счетам-фактурам № 1638 от 31.12.2003 г. в сумме 1 984 552 руб. и № 1222 от 31.07.2004 в сумме 74 889 руб.

В ходе выездной налоговой проверки за 2005 г. проверяющими произведено доначисление налога по аналогичным основаниям. Заявитель, не согласившись с позицией налогового органа, обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения, принятого по итогам налоговой проверки. Арбитражный суд первой инстанции решением от 11.02.08 г. по делу № А55-16294/2007, оставленное в силе постановлением суда кассационной инстанции от 29.07.2008 г., удовлетворил требования заявителя по данному эпизоду в полном объеме.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость обусловлено уплатой налога поставщику товаров (работ, услуг) и не ставится в зависимость от включения этих затрат в состав расходов. Данный вывод подтверждается обширной судебно-арбитражной практикой.

Выводы налогового органа о направленности деятельности посредников или их правопреемников на уклонение от уплаты налогов не являются подтверждением  получения необоснованной налоговой выгоды заявителем.

Необходимость заключения посреднических договоров на приобретение природного газа была вызвана объективной существенной нехваткой для нормального функционирования производства тех объемов природного газа, которые ООО «Межрегионгаз» обязался поставить в 2004 года.

Для заключения дополнительных договоров на поставку природного газа был привлечены агенты.

Необходимо также учитывать, что увеличение поставок газа с помощью обращения к агентам является весьма распространенной практикой для многих промышленных предприятий, так, например, аналогичное дело рассматривал ФАС Московского округа (т. 9 л.д. 78-92 - постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2007 г. № 09АП-6345/2007-АК, оставленное без изменения постановлением ФАС МО от 25.09.2007 г. № КА-А40/9510-07).

Кроме того, необходимо отметить, что заявитель действительно приобретает природный газ у ООО «Межрегионгаз» с 1998 г. Однако только в 2003 г. с участием посредника - ООО «Универсал-Трейдер» - был заключен ряд месячных договоров с ООО «Самарарегионгаз» (по результатам повторной выездной налоговой проверки за 2003 г. Заявителю предъявлены аналогичные претензии), а в 2004 г. не только благодаря оказанным услугам ООО «Универсал-Трейдер» заключены месячные договоры на поставку природного газа, но и с участием ООО «ПТК-Престиж» с ООО «Самарарегионгаз» впервые заключен годовой договор, позволивший более четко планировать на длительный период времени производственную деятельность Заявителя, для которого природный газ является одним из основных видов сырья.

Как указано в Решении, в проверяемом периоде посредники были зарегистрированы в ЕГРЮЛ, состояли на налоговом учете, каких- либо претензий к ним налоговые органы по месту учета не имели.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены вышестоящем налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (а, соответственно, и признания незаконным Требования). К таким существенным условиям относится обеспечение возможности налогоплательщика представить свои объяснения относительно всех претензий, предъявленных налоговым органом до вынесения решения о привлечении к ответственности.

Информирование налогоплательщика о существе (содержании) претензий налогового органа и предоставление возможности на выражение своей позиции против предъявленных претензий, является одной из основных гарантий, обеспечивающих законность осуществляемой процедуры по привлечению лица к налоговой ответственности. На важность данных гарантий указывает и Конституционный Суд РФ в своих правовых позициях. Так, в определении КС РФ от 12.07.2006 г. № 267-0 (т. 7 л.д. 34-40) указано, что право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное ст. 45 Конституции РФ, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из ст. 24 (ч. 2) Конституции РФ право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения.

Незаконность отражения в Решении налогового органа не доведенных до сведения налогоплательщика оснований вменяемых правонарушений, подтверждается судебной практикой.

Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.04.2007 г. № 15000/06 суд указал на неправомерность доначисления налогов по другим основаниям чем те, которые приведены в акте проверки.

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2007 г. по делу № А40-48075/07-115-293 (оставлено в силе постановлением ФАС Московского округа от 30.06.2008 г. № КА-А40/4968-08) указано на неправомерность доначисления в решении налога по другим основаниям, чем те, которые отражены в акте проверки, а также на неправомерность увеличения в решении доначисленной недоимки. Указанные действия налогового органа лишают налогоплательщика права на представление возражений, что является существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности, влекущем безусловную отмену решения налогового органа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отмечает, вне зависимости от материально-правовых оснований, по которым Заявитель выражает свое несогласие по существу спорного эпизода, взыскание налога на основании оспариваемого требования является незаконным ввиду существенного нарушения п. 8 ст. 101 НК РФ при вынесении решения, в котором установлено наличие оспариваемой недоимки.

Таким образом, доначисление налога на прибыль в сумме 17 434 244,40 руб. и НДС в сумме 2 059 441,00 руб. и штрафа по налогу на прибыль в размере 3 486 848,88 руб. и НДС в размере 3 653,49, а также соответствующих пеней по налогу на прибыль и НДС является незаконным и необоснованным.

Оспариваемым