Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2014 по делу n А65-24064/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

материалов дела следует, что пунктом 2.3 государственного контракта № 31-10/СМР от 03.12.2010 г. вообще не предусмотрено согласование с заказчиком привлечения субподрядчиков (подрядчик при исполнении настоящего Контракта может привлечь субподрядные организации, обладающие предусмотренными действующим законодательством лицензией, сертификатом, либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ. Подрядчик уведомляет Заказчика о заключении договора субподряда (т.4 л.д.58)).  

Кроме того, как следует из оспариваемого решения, ответчиком в ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска в рамках проведения мероприятий налогового контроля направлено поручение № 2.11-0-29/19407 от 109 октября 2012 г. балансодержателю ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» для истребования документов по указанным строительным объектам.

От балансодержателя ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» получен ответ, в котором указано, что по условиям государственного контракта, у заказчика отсутствует обязанность по согласованию субподрядных организаций, генеральный подрядчик несет всю ответственность по контракту перед заказчиком лично, в связи с чем, документов по субподрядчикам (договоры, лицензии и т.д.), специальных журналов генподрядчика и субподрядчиков у ФКУДСД «Дальний Восток» не имеется» (т.2, л.д.12).

Таким образом, заказчиком подтверждено право ООО «Брус» привлекать к выполнению предусмотренных государственными контрактами работ субподрядчиков, и отсутствие обязанности у ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» согласовывать в обязательном порядке субподрядные организации, истребовать и хранить документацию по субподрядчикам. Также из ответа ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» следует, что заказчик не отрицал выполнение работ с привлечением субподрядчиков.

Исходя из вышеизложенного, с учетом ответа генподрядчика и содержания государственных контрактов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отсутствие письменного согласования на привлечение ООО «Брус» в качестве субподрядчика ООО «РСУ «Мастер» не ставит под сомнение выполнение рассматриваемых работ ООО «РСУ «Мастер», и не свидетельствует о получении ООО «Брус» необоснованной налоговой выгоды.

Отсутствие согласия заказчика на привлечение субподрядчиков свидетельствует о нарушении условий договора между подрядчиком и заказчиком, но не об отсутствии между подрядчиком и субподрядчиком реальных взаимоотношений и разумной экономической цели, т.е. может иметь только гражданско-правовые, а не налоговые последствия.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС Поволжского округа от 03.12.2013 по делу № А65-28435/2012.

Суд первой инстанции, согласившись с выводом ответчика о том, что  ООО «РСУ «Мастер» не выполняло предусмотренные договорами субподряда работы, сослался на то, что приемка работ заказчиком от подрядчика, включая работы, выполняемые субподрядчиками, физически не могла быть произведена до сдачи работ субподрядными организациями, и не может являться обычаем делового оборота.

Также суд первой инстанции указал, что объем работ, сданных заявителем заказчику, не соответствует объемам работ, принятым у субподрядчика.

Однако, как следует из материалов дела, между ООО «РСУ «Мастер» и ООО «Брус» подписано по одному акту о приемке выполненных работ применительно к каждому объекту (участку дороги) уже после завершения всех строительных работ на соответствующем участке дороги:

в рамках договора субподряда № 439 от 01.06.2010 г. в отношении участка автомобильной дороги «Амур» Чита Хабаровск 979км-1006 км был подписан акт № 1 от 25.12.10 г. на сумму 166 964 478 руб. (в т.ч. НДС) (т.4 л.д. 21-26);

в рамках договора субподряда № 439 от 01.06.2010 г. в отношении участка автомобильной дороги «Амур» Чита Хабаровск 1006 км-1059 км. был подписан акт № 1 от 25.12.10 г. на сумму 93 217 570 (в т.ч. НДС) (Т.4 л.д. 29-32);

в рамках договора субподряда № 817 от 25.06.2011 г. на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги М-56 «Лена» от Невера до Якутска км. 58-км. 63 Амурской области был акт № 1 от 25.10.2011 г. на сумму 150 000 000 руб. (в т.ч. НДС) (т.4 л.д. 46-52).

ООО «Брус» сдавало по государственным контрактам работы ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» поэтапно (частями) по мере готовности определенной части работ к сдаче, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанными ООО «Брус» и ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» в рамках трех государственных контрактов (т.8 л.д. 195-245, т.9 л.д.152-243, т.10 л.д.176-213).

Промежуточная приемка соответствует условиям государственных контрактов (п.9.1 государственных контрактов).

В п.9.4 государственных контрактов установлено, что приемка законченного строительством (реконструкцией) объекта в эксплуатацию осуществляется Государственной приемочной комиссией, создаваемой Росавтодором или, по его поручению, заказчиком.

Таким образом, государственные контракты предусматривали итоговый ввод каждого построенного (реконструированного) объекта (участка автомобильной дороги) по завершении всех предусмотренных контрактами работ.

При этом, ответственным перед ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» за качество и надлежащее выполнение всех проведенных работ несет, в силу норм действующего законодательства, ООО «Брус».

Действия заявителя полностью соответствуют положениям п.1 ст.721 ГК РФ, согласно которому качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Кроме того, п.1 ст. 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

ООО «Брус», в соответствии с п.8.1 государственных контрактов, обязано выполнить все работы в объеме и сроки, предусмотренные контрактами и приложений к контрактам и сдать объекты заказчику с качеством, соответствующим условиям проекта, контрактов и приложений к контрактам.

Поскольку, в силу положений п.3 ст.706 ГК РФ, именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, вполне обоснованно, что заявитель до итоговой приемки заказчиком (ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства») всех работ не подписывал с субподрядчиком (ООО «РСУ «Мастер») акты о приемке выполненных работ в целях минимизации своих рисков и неблагоприятных последствий, которые могли возникнуть в случае преждевременной приемки у субподрядчика работ до приемки всех работ конечным заказчиком (ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства»).

Таким образом, доводы ответчика о том, что работы сдавались государственному заказчику раньше, чем субподрядчик сдавал генподрядчику, что ООО «РСУ «Мастер» в ноябре-декабре не могло выполнять работы, поскольку ООО «РСУ «Мастер» подписывало с государственным заказчиком КС-2 по октябрь включительно, не опровергают реальность хозяйственных  операций между заявителем и ООО «РСУ «Мастер».

Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС Московского округа от 05.03.2013 по делу № А41-2501/12, ФАС Центрального округа от 15.10.2013 по делу № А23- 5245/2012, ФАС Московского округа от 04.05.2012 по делу № А40-76052/11-107-322

Довод суда первой инстанции о несоответствии объема работ, сданных Заявителем заказчику, объемам работ, принятым Заявителем у ООО «РСУ «Мастер», не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам

Ответчик в обоснование своего довода о несоответствии объемов работ в оспариваемом решении №67 от 18.07.2013 г. сослался на составленную ответчиком сравнительную таблицу объемов работ, сданных ООО «Брус» своему заказчику (ФГУ), и объемов работ, сданных ООО «РСУ «Мастер» (субподрядчиком) ООО «Брус» (генподрядчику) (т.2, л.д.18-27).

Однако, как пояснил заявитель в суде апелляционной инстанции, приведенная ответчиком в решении сравнительная таблица объемов выполнена неверно, не соответствует действительности, содержит сведения о выполненных работах не в полном объеме и не является отражением реальной ситуации.

В части указанных ответчиком объемов работ, которые заявитель принял у ООО «РСУ «Мастер», в таблице указаны итоговые цифры, а в части объемов, которые заявитель сдал своему заказчику   (ФГУ   «Межрегиональная   дирекция   по   дорожному   строительству   в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства), указаны цифры промежуточных этапов, взятые лишь из отдельных КС-2, а не из всех КС-2, в которых отражена сдача конкретного вида работ.

Таким образом, ответчиком неправильно и неполно отражены данные при сравнении объемов работ.

Как ранее указано судом апелляционной инстанции, ООО «Брус» сдавало по государственным контрактам работы ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» поэтапно (частями) по мере готовности определенной части работ к сдаче, что подтверждается имеющимися в материалах дела многочисленными актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанными ООО «Брус» и ФГУ «Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе РФ дорожного агентства» в рамках трех государственных контрактов (т.8 л.д.195-245, т.9 л.д.152-243, т.10 л.д.176-213).

При этом, между ООО «РСУ «Мастер» и ООО «Брус» подписано по одному акту о приемке выполненных работ применительно к каждому объекту (участку дороги) уже после завершения всех строительных работ на соответствующем участке дороги (Т.4 л.д.21-26, 46-52).     

Следовательно, в целях анализа соответствия объемов работ, необходимо сравнивать общие данные по каждому виду работ, указанные во всех подписанных между ФГУ и ООО «Брус» в отношении данного вида работ актах о приемке выполненных работ, и данные по объему этого же вида работ, отраженные в акте о приемке выполненных работ, подписанном между ООО «Брус» и ООО «РСУ «Мастер».

Заявителем к апелляционной жалобе приложены:

Сравнительная таблица объемов работ и их стоимости, выполненных ООО «РСУ «Мастер» на субподряде у ООО «Брус» по строительству автодороги «Амур» Чита-Хабаровск км979 - км 1006 (2 стадия) в Амурской области,

Сравнительная таблица объемов и стоимости выполненных ООО «РСУ «Мастер» на субподряде у ООО «Брус» работ по строительству автодороги «Амур» Чита-Хабаровск км 1006 - км 1059 (2 стадия),           

Сравнительная таблица выполненных ООО «РСУ «Мастер» объемов работ и их стоимости на субподряде у ООО «Брус» по реконструкции автомобильной дороги М-56 «Лена» от Невера до Якутска км58 – км63 Амурской области.

В указанных сравнительных таблицах отражены все подписанные между ФГУ и ООО «Брус», между ООО «Брус» и ООО «РСУ «Мастер» акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и перечислены все виды выполненных работ.

Прилагаемые сравнительные таблицы подтверждают, что ООО «Брус» в ряде случаев принимало у ООО «РСУ «Мастер» такие же объемы работ, какие ООО «Брус» сдавало своему заказчику (ФГУ), а в других случаях ООО «Брус» принимало у ООО «РСУ «Мастер» меньший объем работ по сравнению с объемом, который ООО «Брус» сдавало своему заказчику (поскольку часть работ выполнялась самостоятельно ООО «Брус» и сдавалась ФГУ).

Так, налоговый орган в своей таблице (т.2, л.д.18-оборот) указывает, что ООО «Брус» сдало ФГУ по участку дороги «Амур - Чита -Хабаровск» 979км - 1006км работы по устройству присыпных обочин из щебеночной смеси С-5 по акту №20 от 29.07.2010 года в объеме 3637 м3, а ООО «Брус» приняло у ООО «РСУ «Мастер» по акту №1 от 25.12.2010 года 4602 м3.

Однако, в действительности ООО «Брус» сдало ФГУ работы по устройству присыпных обочин из щебеночной смеси С-5 по акту №20 от 29.07.2010 года в объеме 3637 м3, а также по акту №21 от 29.07.2010 года в объеме 965 м3, т.е. общий объем работ составляет 4602 м3, и равен тому объему, который ООО «Брус» приняло у ООО «РСУ «Мастер» по акту №1 от 25.12.2010 года (т.9 л.д.155-158).

Налоговый орган в своей таблице (т.2, л.д.21) указывает, что ООО «Брус» сдало ФГУ по участку дороги «Амур - Чита –Хабаровск» 1006км - 1059 км работы по устройству присыпных обочин из щебеночной смеси С-5 по акту №9 от 25.06.2010 года в объеме 12237 м3, а ООО «Брус» приняло у ООО «РСУ «Мастер» по акту №1 от 25.12.2010 года 57914,5 м3.

Однако, в действительности ООО «Брус» сдало ФГУ работы по устройству присыпных обочин из щебеночной смеси С-5 по акту №9 от 25.06.2010 года в объеме 12237 м3, а также по актам №8 от 10.06.2010 года в объеме 25199 м3, № 10 от 14.07.2010 года в объеме 6083 м3, № 11 от 26.07.2010 года в объеме 11500 м3, №13 от 12.08.2010 года в объеме 15151 м3, №14 от 31.08.2010 года в объеме 9164,9 м3, т.е. общий объем работ составляет 79335 м3, т.е. больше того объема, который ООО «Брус» приняло у ООО «РСУ «Мастер» по акту №1 от 25.12.2010 года (т.8 л.д. 206-207, 209-210, 212-213, 215-216, 224-226, 228-229).     

Налоговый орган в своей таблице (т.2, л.д.21) указывает, что ООО «Брус» сдало ФГУ по участку дороги «Амур - Чита –Хабаровск» 1006км - 1059 км работы по установке металлического ограждения по акту №9 от 25.06.2010 года в объеме 2624 пм, а ООО «Брус» приняло у ООО «РСУ «Мастер» по акту №1 от 25.12.2010 года 30260 пм. 

Однако, в действительности ООО «Брус» сдало ФГУ работы по установке металлического ограждения по акту №9 от 25.06.2010 года в объеме 2624 пм, а также по актам №11 от 26.07.2010 года