Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А42-768/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Гафуров Марат Раисович,  4874438501407909 (счет № 40817810310000564708) Ещенко Александр Сергеевич,  4874438501711490 (счет № 40817810010000564723) Сорокин Алексей Иванович, . 4874438501919739 (счет № 40817810910000564742) Петров Андрей Николаевич,       4874438501565839 (счет № 40817810810000564732) Филимонова Мария Владимировна, 4874438501505124 (счет № 40817810110000564733) Усачев Александр Алексеевич,  4874438501792029 (счет № 40817810810000564729) Шкапова Зоя Николаевна,    4874438501050097 (счет № 40817810210000564730) Чумак Татьяна Александровна, 4874438501765074 (счет № 40817810010000544707) Алексеев Максим Юрьевич,  4874438501650698  (счет № 40817810510000564744) Пароходов Алексей Александрович, 4874438501326315 (счет № 40817810410000564734) Титов Максим Анатольевич.

-   Снятие денежных средств всеми вышеперечисленными физическими лицами осуществлялись в один день: 04.02.2011, 07.02.2011, 21.02.2011, 28.02.2011. 01.03.2011 и т.д. Снимались денежные средства, имеющие одинаковые: дату снятия, адрес банкомата, номер банкомата, одинаковые суммы.          

 Снятие средств в один день; в одном банкомате, находящемся по одному адресу и имеющий один и тот же номер, одинаковые суммы снятия (разница в 1000 рублей); показания свидетелей)), свидетельствуют, что данными физическими лицами самостоятельно снятие денежных средств с банковских карт не производилось, а банковскими картами пользовались третьи лица.  Указанные  даты  списания  приведены на примере  снятий денежных средств  с 04.02.2011 по 01.03.2011 года. Согласно данным по счетам (банковским картам) физических лиц, снятия денежных средств с банковских карт производились аналогичным образом на протяжении всего 2011 года.

Таким образом, налоговым органом подтверждено, что указанные физические лица не являлись сотрудниками ООО «РегионСтрой», не получали заработную плату от данной организации.

Налоговым органом учтены следующие обстоятельства в совокупности.

-отсутствие контрагента по адресу, указанному в Едином Государственном Реестре Юридических Лиц (т.6 л.д.103, 104);

-    государственная регистрация Контрагента осуществлена непосредственно перед осуществлением сделок с заявителем. Дата регистрации ООО «РегионСтрой» - 08.02.2011 (т.7 л.д.29-32);

-    отсутствие персонала, трудовых, материальных и производственных мощностей, имущества и транспортных средств необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности (т.6 л.д.125,126). Налогоплательщиком не представлены доказательства того, что у ООО «Регионстрой» имелись в аренде основные средства, транспорт, оборудование.

-   незначительность показателей налоговой и бухгалтерской отчетности по сравнению с оборотами по банковскому счету;

-   отсутствие разрешений на въезд и нахождение на территории ЗАТО Александровск, г. Заозерск, г. Гаджиево, на объектах Северного Флота (подводные лодки) а также на территории Филиала Судоремонтного завода «Нерпа» работников Контрагента;

- доказательства выполнения работ на объектах Северного Флота и на территории Филиала Судоремонтного завода «Нерпа» налогоплательщиком не представлены.

- отсутствие у ООО «РегионСтрой» лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну  при выполнении работ в пунктах постоянного базирования кораблей и судов, на объектах с особым пропускным режимом.

- отсутствие у ООО «РегионСтрой» лицензии на осуществление ремонта и вооружения военной техники;

- отсутствие информации о выдаче в 2011 году ООО «ЭММА» справки о невозможности удовлетворения трудовых потребностей за счет местных ресурсов;

- счета-фактуры и иные документы, в том числе первичные бухгалтерские документы подписаны неустановленным лицом от имени умершего руководителя названнойорганизации Шушковым В.М. (умер 14.07.2011;

- несоответствие сроков в акте сдачи работ директором ООО «РегионСтрой» генеральному директору ООО «ЭММА» акту сдачи-приемки работ Заказчику генеральным директором ООО «ЭММА»;

- заключение налогоплательщиком договоров подряда со своими работниками на те же работы, которые указаны в документах, подписанных с ООО «РегионСтрой»;

- показания свидетелей о выполнении работ сотрудниками ООО «ЭММА»;

-  показания свидетелей, на счета которых перечислялись денежные средства от ООО «РегионСтрой» с назначением платежа «Заработная плата».

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 АПК РФ перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно ч. 1 ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации доказательств в порядке ст. 61 АПК РФ не заявлялось, представленные Инспекцией документы подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 № 33-0-0 и от 05.03.2009 № 468-0-0 указано, что нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств.

Доводы заявителя о недопустимости использования Инспекцией в качестве обоснования своей позиции доказательств, полученных по окончании налоговой проверки, является необоснованным, так как согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 № 3355/07, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения, в том числе при доказывании правомерности своей позиции в суде.

Исходя из положений ст. ст. 7 - 9, 64, 65, 89, 200 АПК РФ Инспекция вправе представлять суду все имеющиеся у нее письменные и иные доказательства, дополнительно подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения, которые не являлись единственным доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Данные доказательства подлежат оценке судом в совокупности с иными доказательствами, свидетельствующими о недостоверности сведений, содержащихся в представленных первичных документах.

Следует отметить также, что договоры подряда с физическими лицами  представлены только в суд первой инстанции.

Обществом не представлялись данные договоры подряда, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе апелляционного обжалования в вышестоящем налоговом органе, не оценивались налоговым органом. В отношении данных договоров не проведены мероприятия налогового контроля, для установления реальности их заключения и выполнения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной  в определении от 30.01.2008 № 492/08,  полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть доказательства, полученные вне рамок налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с п. 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (п. 4 ст. 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (п. 7 ст. 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

 В рамках уголовного дела № 41-956  произведена  строительно-техническая экспертиза, объектом исследования которой  являлись помещения локального Снежногорского ситуационно-кризисного центра (СКЦ), расположенного на территории Головного филиала «Судоремонтный завод «Нерпа» ОАО ЦС «Звездочка» (п. 1.1.6 Договора  № 14/85-2010 от 02.11.2010 ( Заключение эксперта от 06.02.2015 года № 821/02-1) , в соответствии с которым  установлено, что подрядчиком ООО «Регионстрой» для заказчика ООО«ЭММА» по договору  от 02.11.2010  № 14/85-2010 не мог быть выполнен объем работ больше, чем выполнило ООО «ЭММА» как подрядчик для заказчика ОАО « ЦС «Звездочка» по договору от 16.12.2010  № ДП-ДБРА-028/2010.

Согласно заключению:

1.  Объем выполненных ООО «Регионстрой» ремонтно-строительных работ, произведенных на основании договора № 14/85-2010 от 02.11.2010 по созданию локального Снежногорского СКЦ, определяется как сумма объемов работ по столбцам И и 13 таблицы 1 Приложение № 1.Объемневыполненных работ в натуральных показателях указан в столбце 4 таблицы 2 (стр.13  по 35    заключения);

2. Стоимость выполненных ООО «РегионСтрой» ремонтно-строительных работ, произведенных работ, произведенных на основании договора № 14/85-2010 по созданию локального Снежногорского СКЦ составляет 5711929 (пять миллионов семьсот одиннадцать тысяч девятьсот двадцать девять) рублей 94 коп., включая НДС 18%.

3. Стоимость ремонтно-строительных работ, предъявленная по акту формы КС №2 от 28.06.2011 № 45-11, соответствует стоимости по договору № 14/85-2010, по созданию локального Снежногорского СКЦ в объеме сметы № 45-11.

4. Составление локальной сметы № 45-11 по созданию локального Снежногорского СКЦ соответствует требованиям действующей документации по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве.

5. Локальная смета № 45-11 соответствует требованиям действующей документации по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве.

Сметная стоимость по локальной смете № 45-11 на период составления локальной сметы и выполнения работ составляет 6756837,83 коп.

6. Разница между стоимостью работ по созданию локального Снежногорского СКЦ, выполненных ООО «Эмма» (ОАО «Кольское предприятие «Эра») по договору заключенному с ОАО «ЦС Звездочка» и стоимостью работ по созданию локального Снежногорского СКЦ, выполненных ООО  «РегионСтрой»   по  договору  с  ООО  «Эмма»  (ОАО  «Кольское  предприятие  «Эра»)  без исключения невыполненных работ составляет 7543162,17 рублей.

Разница    между    стоимостью    работ    по    созданию    локального    Снежногорского    СКЦ, выполненных ООО «Эмма» (ОАО «Кольское предприятие «Эра») по договору заключенному с ОАО «ЦС Звездочка» и стоимостью работ по созданию локального Снежногорского СКЦ, выполненных

ООО  «РегионСтрой»   по  договору  с  ООО  «Эмма»  (ОАО   «Кольское   предприятие  «Эра»)  за исключением невыполненных работ составляет 8588070,06 рублей.

Апелляционный суд, оценив представленные показания свидетелей, допрошенных в ходе проверки, представленные органами следствия, а также допрошенных в суде первой инстанции: Додонова А.В. (т.13 л.д.94-98); Гурьева О.В. (т.12 л.д.127-135); Порядина А.А. (т.12 л.д.26-34); Котлерова П.В. (т.13 л.д.99-103); Храмцова И.О. (т.13 л.99-103); Степанова П.П. (т.29 л.д.25-28); Степаненко И.А. (т.29 л.д.17-20); Пономарева С.А. (т.29 л.д.32-36); Шпорт К.В. (т.29 л.д.24-27); Шпорт К.В. (т.29 л.д 24-27); Баделина С.Н. (т.12 л.д.152-161); Колыванова А.Н. (т.12 л.д.109-117); Картошкина М.С. (т.12 л.д.118-126); Смирнова А.А. (т.12 л.д.100-108); Оськина А.В. (т.13 л.д.129-133); Парфенова В.А. (т.13 л.д.134-138); Вайгачева А.А. (т.12 л.д.136-144); Кротова И.В. (т.13 л.д.85-93); Худоян Т.Р. (т.13 л.д.122-128); Парфенова В.А. (т.13 л.д.134-138); Сидорова В.Ю. (т.27 л.д.189-198); Сущь С.А. (т.27 л.д.93-94); Жиганова Д.Б. (т.27 л.д.189-198); Лещик К.Г. (т.27 л.д.87-89); Лысенко В.Л. (т.12 л.д.91-99); Вайгачева А.А. (т.12 л.д.136-144); Федорова А.В. (т.13 л.д.73-76); Прилуцкого В.П. (т.12 л.д.35-40); Мильман И.Д. (т.12 л.д.49-55); Зубкова В.Е. (т.28 л.д.141-144); Калинина В.И. (т.30 л.д.62-68); Кычина С.И. (т.30 л.д.89-93); Пригодина В.В. (т.30 л.д.69-72); Соколовой Г.В. (т.30 л.д.57-61); Лукина А.Г. (т.30 л.д.55-56); Корж А.Н. (т.31 л.д.53-59); Галчанского В.А. (т.31 л.д.53-59); Шепилова А.Ю. (т.30 л.д.81-85); Миханова Д.В. (т.30 л.д.85-88); Биткова Е.Н. (т.30 л.д.94-100);Гаврилина (т.32 л.д.8-13);Зубкова В.Е. (т.28 л.д.141-144); Оганян А.А. (т.28 л.д.133-136); Константи  А.В. (т.29 л.д.1-4); Зубкова В.Е. (т.28 л.д.141-144), пришел к выводу, что данными показаниями подтверждается как выполнение спорных работ своими силами, так и отсутствие доказательств выполнения данных работ работниками  контрагента.

Представленные заявителем документы носят противоречивый и недостоверный характер.

Обществом не представлены доказательства, подтверждающие, что Галчанский В.А., Оськин А.В., Парфенов В.А., Гаврилин С.В. Миханов Д.В. и др., с которыми ООО «РегионСтрой» были заключены договоры подряда от 01.04.2011 на выполнение обязанностей слесаря-судоремонтника 5 разряда, трубопроводчики судового 5 разряда, судокорпусника 5 разряда, выполняли работы в цехах (договор от 16.05.2011 № 14/40-2011 (т. 19 л. д. 103-127) и договор № 14/50-2011 от 15.08.2011 (т.19 л.д.148-156), и Дудинке, а также непосредственно на судах в рамках указанных договоров.

В ходе выездной проверки и судебных заседаний данные свидетели пояснили , что они выполняли часть работ от имени ООО «ЭММА» по ремонту на кровли РМЦ (Парфенов В.А. (т. 13 л.д. 134-138) и Галчанский В.А. (т.31 и .л. д53-59,т. 13 л.д.139-144 ), установке окон в корпусе № 5 (Оськин А.В.(т.13 л.д. 129-133) и Гаврилин СВ., Шепилов (т.13 л.д.129-133), а Миханов Д.В. занимался ремонтом электропроводки работах по созданию локального ситуационно-кризисного центра по договору от 02.11.2010 № 14/85-2010, принимал участие в работах по ремонту кровли корпуса № 5 и на других объектах ремонтировал электрооборудование.

Согласно показаниям Парфенова В.А., Галчанского В.А. Павлова СВ., Оськина А.В. они работали в ООО «ЭММА» по договору, организация ООО «РегионСтрой» им не знакома, договор с ней не заключался,